安丽娜
(首都师范大学 政法学院，北京 100089)
2016年修订的《民办教育促进法》(以下简称“新《民促法》”)开启了我国营利性与非营利性民办学校分类管理的新时代，营利性民办学校(1)本文研究的营利性民办学校不包括校外培训机构。的法律地位得以确立。营利性民办学校作为一种新型办学类型，其办学空间、办学条件等市场准入方面的要求成为立法与政策首要关注的内容。新《民促法》基于公益性的考虑，为营利性民办学校划定了办学范围，规定其可以举办除义务教育之外的其他类型的学校。国务院《关于鼓励社会力量兴办教育 促进民办教育健康发展的若干意见》(以下简称“国务院30条”)对营利性民办学校的市场准入持鼓励态度，规定“只要是不属于法律法规禁止进入以及不损害第三方利益、社会公共利益、国家安全的领域，政府不得限制”。教育部等五部门联合发布的《民办学校分类登记实施细则》(以下简称《登记细则》)，对营利性民办学校市场准入登记的主体、程序、条件等方面作了更为细致的规定。教育部等三部门联合发布的《关于营利性民办学校监督管理实施细则》(以下简称《监管细则》)是国家层面针对营利性民办学校出台的专门规章，重点解决营利性民办学校“能办什么学”“如何办学”“如何办好学”的问题，细化了营利性民办学校市场准入的领域、标准等内容，较为系统、全面地对营利性民办学校的市场准入内容作了规定。原工商总局与教育部联合发布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》(以下简称《名称登记通知》)，对营利性民办学校名称登记提出了要求。2021年修订的《民办教育促进法实施条例》(以下简称“新《实施条例》”)致力于营造更加公平的办学环境，进一步规范营利性民办学校的设立行为。上述国家层面密集出台的民办教育分类管理的新法新政，为营利性民办学校市场准入提供了初步的制度供给。
分类管理实施后，学界开始对营利性民办学校本土制度的构建予以关注。营利性民办学校的设立登记、税收优惠、财政扶持、法人治理结构及办学终止等内容，成为营利性民办学校具体制度建设的重点议题(2)宋词：《营利性民办学校税收优惠政策研究》，浙江大学2017年硕士学位论文。(3)任海涛、徐涛：《营利性民办学校终止的法律适用研究——以〈民促法〉与〈公司法〉〈破产法〉的比较为进路》，《教育学报》2018年第4期，第39-46页。(4)齐英程：《“分类管理”背景下营利性民办学校的治理结构设计》，《中国教育学刊》2019年第7期，第14-18页。。相较前述研究，学界对于营利性民办学校市场准入制度的关注度并不高，仅有少数学者作了这方面的研究，如：余中根(2017)对《监管细则》中关于营利性民办学校的准入标准、准入程序和准入内容作了初步解读(5)余中根：《〈营利性民办学校监督管理实施细则〉的理解与适用》，《河北能源职业技术学院学报》2017年第3期，第47-50页。；
董圣足等(2018)在梳理并借鉴境外营利性教育机构治理经验的基础上，提出应当明确我国营利性民办学校的准入领域及发展空间(6)董圣足、刘荣飞：《营利性民办学校治理体系的构建与完善》，《教育与经济》2018年第3期，第3-8页。。既有研究关注到了营利性民办学校的市场准入问题，但仅仅是对营利性民办学校市场准入制度的具体问题进行描述，缺乏对新法新政实施以来我国营利性民办学校市场准入制度的整体观察与问题剖析。
新时期，国家在鼓励民办教育发展的同时也强调对民办教育的监管。市场准入法律规制是政府监管营利性民办学校的首要环节，也是保障营利性民办学校公益性与教育质量的重要措施。同时，国家立法与政策彰显出对于职业教育的积极鼓励之势，营利性民办职业教育将成为新时期民办教育发展的新增长点。在此背景下，本文在分析营利性民办学校市场准入相关法律规范的基础上，系统总结既有法律制度的内容，研判营利性民办学校市场准入法律规制存在的问题，并尝试性地提出完善建议，亦可为未来营利性民办职业学校市场准入制度的构建提供铺垫。
市场准入是在国家法律制度层面明确营利性民办教育机构的法律属性和法人地位后，对其法律制度进行具体构建的首要环节，是营利性民办学校从理念走向实践、从主观抽象走向客观实体的第一个门槛。自新《民促法》实施以来，国家连续出台了一系列新法新政来保障民办教育分类管理改革的顺利推行。目前，我国已初步形成以新《民促法》为基础、以“国务院30条”为导向、以行政法规与各部门规章为补充、以各地颁布的民办教育分类管理实施细则为支撑的营利性民办学校市场准入的框架体系，为营利性民办学校的准入领域、准入方式和准入标准等内容提供了初步的制度供给。此外，由于营利性民办学校办学状况受市场调节，在市场准入环节还需符合《公司法》《市场主体登记管理条例》及其相关法律规范的要求。
(一)明确营利性民办学校办学主体的资格条件
市场准入是一个国家市场规制法体系的“阀门”。它通过识别符合资质的经营者、排除不符合资质的经营者，实现对市场经济秩序的“前端控制”(7)管金平：《中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向——基于自贸区负面清单制度的研究》，《法商研究》2017年第6期，第50-59页。。一旦企业达成了基本的准入条件，监管者就有理由相信它完全可以生产出合格的产品(8)刘亚平、梁芳：《监管国家的中国路径：以无证查处为例》，《学术研究》2018年第9期，第44-52页。。新时期民办教育的发展须实现由“高速度”向“高质量”的转变，向公众与社会提供更加优质化、个性化的教育选择。为了保障营利性民办学校的教育质量，国家立法对营利性民办学校办学主体应当具备的基本条件提出了要求。一是明确营利性民办学校举办主体的类型。新《民促法》规定，营利性民办学校的举办主体包括利用非国家财政经费，面向社会举办学校及其他教育机构的社会组织和个人。社会组织应当具有法人资格及个人应当具有政治权利和完全民事行为能力，是法律对于营利性民办学校办学主体的基本要求(9)参见新《民促法》第二条、第十条。。二是细化对营利性民办学校举办主体的具体要求。《监管细则》与新《实施条例》细化了两类办学主体享有办学资格的具体条件。对于举办营利性民办学校的社会组织而言，法律规范在法人资格、信用状况和法定代表人等方面作了具体要求。对于举办营利性民办学校的个人而言，法律规范在国籍、住所、信用状况、犯罪记录、政治权利和完全民事行为能力等方面有相关要求(10)参见《监管细则》第十条。。法律规范明确了集团化办学的主体条件，要求同时举办或者实际控制多所民办学校的，举办者或者实际控制人应当具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件和能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。三是新增营利性民办学校举办者从业限制的情形。《监管细则》与新《实施条例》规定，民办学校举办者或实际控制人的一些违法行为在承担行政责任、刑事责任的基础上，其再次举办民办学校的权利将受到限制(11)参见新《实施条例》第六十二至六十四条，《监管细则》第四十八条。。禁止相对人从事特定业务或活动，某种意义上是基于对相对人资质、能力与信誉的已有评价(12)宋华琳：《禁入的法律性质及设定之道》，《华东政法大学学报》2020 年第4期，第44-56 页。。这是法律规范基于教育行业的特殊性质和行业要求新增的一个法律责任形式，也是行政机关在准入环节通过对举办者资质、能力或信誉方面进行审查，进而防范办学风险的举措。
(二)以负面清单的形式确立营利性民办学校的办学类型与办学资金的限制
市场准入负面清单制度是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和许可投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排(13)陈升、李兆洋等：《市场准入负面清单：理论、实践与前瞻》，中国社会科学出版社2018年版，第12页。。民办教育分类管理改革的推进正值国家“放管服”改革探索的新阶段，国家立法及政策以负面清单的方式初步确立了营利性民办学校的市场准入领域。一是明确营利性民办学校的准入范围。依据新《民促法》及其实施条例，营利性民办学校不得举办义务教育、军事、警察、政治等特殊性质教育(14)新《民促法》第十九条规定：民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。
非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。。二是明确营利性民办学校办学资金的限制。现行法律对于财政性经费进入民办教育领域进行了严格的限制。相关法律规定，社会组织或者个人不得以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办营利性民办学校(15)参见《登记细则》第二条。；
实施义务教育的公办学校不得举办或者参与举办民办学校，也不得转为民办学校，其他公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校，但是对于实施职业教育的公办学校举办成参与举办实施职业教育的营利性民办学校持鼓励态度(16)参见新《实施条例》第七条。。为了保障教育的公益性，国家对于社会资本进行营利性办学也持审慎态度。2018年，中共中央、国务院出台的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》第二十四条明确“禁止民办园单独或作为一部分资产打包上市；
禁止上市公司通过股票市场融资投资营利性幼儿园，禁止上市公司通过发行股份或支付现金等方式购买营利性幼儿园资产”，就营利性民办幼儿园的资本准入作了限制。三是明确外资在营利性民办学校的准入领域。新《实施条例》第五条规定：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；
举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”这意味着外资可以举办学前教育、高中教育、高等教育等阶段的营利性民办学校。
(三)设置营利性民办学校的准入标准
标准化是现代国家、国际组织管理经济活动和公共服务的重要政策工具与治理方式，其在保障产品质量、公共生活安全和公共服务水平等方面发挥日益重要的作用(17)魏峰：《义务教育学校标准的制定：内涵、目标与方法论》，《教育发展研究》2017年第18期，第15-21页。。教育部在《关于完善教育标准化工作的指导意见》中将教育标准界定为“教育领域需要统一的技术要求”。在学校准入方面，市场准入标准是用于规范办学行为、保障学校基本教育质量的特定的技术性文件，是政府进行准入规制的依据。营利性民办学校市场准入标准是政府对举办民办学校基本条件的规定，用来判断其是否具有办学资格、是否允许其进入教育市场。新《民促法》及相关法律法规规定的市场准入标准主要包括营利性民办学校的设置标准与名称标准。
新《民促法》第十一条规定了民办学校设置的国家标准(18)新《民促法》第十一条规定：设立民办学校应当符合当地教育发展的需求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件。民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行。，该条文以公办学校为参照标准，为包括营利性民办学校在内的各级各类民办学校设定了最低设置标准。《教育法》对学校设立规定了包括机构、人员、设施设备和经费等方面的基本标准(19)《教育法》第二十七条规定：设立学校必须具备如下四方面基本条件：一是有组织机构和章程，二是有合格的教师， 三是有符合规定标准的教学设施设备，四是有必备的办学资金和稳定的经费来源。。在国家标准的基础上，“国务院30条”又授权各地政府在结合本地教育发展需求的基础上，重新梳理民办学校的准入条件(20)“国务院30条”规定：社会力量投入教育，只要是不属于法律法规禁止进入以及不损害第三方利益、社会公共利益、国家安全的领域，政府不得限制。政府制定准入负面清单，列出禁止和限制的办学行为。各地要重新梳理民办学校准入条件和程序，进一步简政放权，吸引更多的社会资源进入教育领域。。在名称标准方面，《名称登记通知》对营利性民办学校的名称作了规定，要求营利性民办学校应当按照《公司法》和新《民促法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司。营利性民办学校的准入登记还要符合《公司法》的相关规定。
(四)确立营利性民办学校的准入审查方式
市场准入在市场秩序中扮演着重要角色，通过控制市场进入的数量与质量，让合格的主客体得以进入市场，又防止过度进入而导致恶性竞争，旨在激励和约束市场主体的权利与义务，确保交易和竞争顺利进行(21)邬大光：《从民办教育看教育的公益性与营利性》，《光明日报》2016年12月6日，第14版。。市场准入审查是市场准入制度的重要组成部分，是市场主体产生、存续、退出市场以及从事市场经济活动的基础。随着国家经济制度的变迁与政府职能的转变，市场准入审查方式也在不断更新。整体而言，市场准入审查方式包括自由放任、特许主义和核准主义等多种模式。自由放任模式指政府对企业的设立不加任何干预。特许主义模式指由专门法律或命令的方式允许主体进入市场。核准主义模式也称行政许可主义或核准登记主义模式，指市场主体的设立需先经过政府行政机关的审批许可，再经政府登记机关登记注册方可设立(22)赵韵玲、刘智勇：《市场主体准入制度改革研究》，中国人民大学出版社2020年版，第80页。。结合《登记细则》和新《民促法》的相关规定，我国营利性民办学校的准入审查方式采取的是核准主义模式，即营利性民办学校的准入需要在符合《教育法》和新《民促法》规定条件的基础上，先经过教育部门或是人社部门的审批获得办学许可，在取得办学资格之后，依据法律法规的规定到有管辖权限的市场监管部门进行登记，最后取得法人地位。营利性民办学校的市场准入审查模式也体现出我国在营利性民办学校准入环节实行的是教育部门或人社部门与市场监管部门为主的双重管理体制。
随着教育领域“放管服”的推行，国家教育行政部门亦在不断探索民办学校的市场准入方式。2021年3月，教育部办公厅发布《深化“证照分离”改革实施方案》，对自贸区以及全国范围内营利性民办学校的市场准入方式进行优化。依据上述方案，自贸区内“实施中等及中等以下学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育”的营利性民办学校筹设审批已取消，并且将面向“自学考试助学”的营利性民办学校的设立、变更和终止审批改为备案。而全国范围内则是将“实施中等及中等以下学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校设立、变更和终止审批”“实施专科教育的高等学校和其他高等教育机构的设立、分立、合并、变更和终止审批”两项涉企经营许可事项，按照优化审批服务的方式推进审批制度改革。
营利性民办学校市场准入制度的好坏直接关系到公众能否得到更加多样化、优质化、个性化的教育服务，关系到政府能否选择到最为合适的合作伙伴进而提高教育治理，关系到营利性民办学校在分类管理改革进程中能否在民办教育领域获得公平对待。梳理中央与地方围绕分类管理改革实施出台的法律规范后发现，营利性民办学校市场准入制度尚存在以下问题。
(一)市场准入法律体系不完善
新《民促法》规定举办者在办学类型方面有自主选择权(23)新《民促法》第十九条规定：可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。。市场准入是影响举办者办学自主权的重要因素，严密而健全的市场准入法律体系会增加营利性民办学校举办者的预期，为其选择设立营利性民办学校提供有效的指引。我国营利性民办学校市场准入法律体系的构建尚存在中央立法间衔接不畅与地方立法未及时跟进等问题。
营利性民办学校的法人地位以及新《民促法》的相关规定，要求营利性民办学校的诸多规则适用《公司法》的相关规定。《民法典》中对于营利性法人的类型界定为“有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”。新《民促法》规定“正式批准设立的营利性民办学校，依据法律法规规定的权限到工商行政管理部门办理登记”，而营利性民办学校在准入登记环节要登记为何种类型的营利法人，目前尚未明确，成为实践中营利性民办学校登记面临的主要障碍之一。此外，《名称登记通知》要求“民办学校应当按照《公司法》和新《民促法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规的规定”。这就出现了《公司法》与新《民促法》如何衔接的问题。《公司法》对公司类型的准入有明确规定，对于有限责任公司或股份有限公司的设立条件有专门的要求，只有达到法定要求时才可以进行相应公司类型的登记。民办教育领域的立法侧重学校类型的准入标准，且仅笼统地要求举办者“应当具备与举办学校的层次、类型、规模相适应的经济实力”。这样的规定出现了“企业标准”与“学校标准”冲突的情形，如何协调两个领域准入立法的适用，尚缺少清晰的规定。
针对国家层面出台的民办教育新法新政，各地主要通过发布省级政府规章的形式来落实民办教育的顶层设计，而这些政策中对于营利性民办学校准入的规定都较为笼统。目前，仅有青海、山西、福建、黑龙江、江西、北京、广东、陕西、四川、天津、江苏等地在省级层面出台了营利性民办学校监管的专门规定。这些规定往往是各地的省级教育部门、市场监管部门等联合发布的规范性文件，法律位阶较低。地方的专门规定中关于营利性民办学校市场准入部分也未对中央层面的立法进行实质性细化。整体而言，中央与地方的立法尚未为营利性民办学校的市场准入提供完备的法律依据。
众所周知，近代中国的贫穷落后主要是由于落后的社会制度造成的，因此，要摆脱贫困，必须摧毁旧有的社会制度。新中国的成立为社会制度变革扫清了道路。1953年10月，毛泽东同志强调：通过资本主义道路，也可以实现农业增产，但这样会比较慢，而且会很艰难，因而“我们不搞资本主义”[10]。到1956年，通过“三大改造”，社会主义公有制得以基本确立，这为我国探索中国特色扶贫开发道路奠定了最根本的制度前提。
(二)市场准入领域不清晰
市场准入的领域关乎营利性民办学校的生存空间。中央虽以负面清单的形式明确了营利性民办学校准入领域的框架，实质上是授权各地在中央负面清单的基础上，结合本区域实际，进一步明确营利性民办学校的准入领域。而在目前各地出台的落实民办教育新法新政的省级政府规章中，难觅营利性民办学校市场准入领域的细化规定。在已出台的为数不多的关于营利性民办学校的专门规定中，亦未提出清晰的准入领域。如：北京市要求民办学校的设立符合京津冀协同发展战略和北京城市总体规划，符合北京市经济、社会和教育发展需要，符合新增产业的禁止和限制目录；
陕西、江苏、四川、江西、福建等地则基本复制了《监管细则》中的规定，要求营利性民办学校“坚持高水平、有特色的导向”。而“符合当地社会经济发展需要”“高水平”“有特色”这些原则性要求并未有相应的细化内容，模糊的准入条件难以为营利性民办学校举办者提供明确的预期，成为阻碍分类管理改革推进的因素之一。
(三)市场准入标准设置不科学
营利性民办学校的准入标准实质是行政审批的标准，是审批机关审查和判断相对人是否应当获得许可的基准及要件，即审查基准或判断要件，是对行政许可的法定条件和程序的解释与细化(24)骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，《法学研究》2014年第2期，第46-60页。。目前，国家与地方出台的政策未考虑营利性民办学校的特殊性，使得准入标准的可操作性不足。
一是准入标准门槛较高，容易形成准入壁垒。新《民促法》规定营利性民办学校的设置要参照公办学校的标准，而公办学校是以国家财政为后盾举办的学校，在财政保障与用地方面，营利性民办学校无法匹敌，以公办学校为设立标准忽视了营利性民办学校的特殊性。二是准入标准体系不完善。就学校的设置标准而言，国家教育行政部门对民办高校有具体设置标准，除此以外，对于其他各级各类营利性民办学校，各地目前仍缺乏统一的设置标准(25)董圣足、刘荣飞：《营利性民办学校治理体系的构建与完善》，《教育与经济》2018年第3期，第3-8页。。就学校的资金标准而言，《市场主体登记管理条例》第八条要求市场主体进行一般登记时，应当登记具体、明确的注册资本或出资额。而民办教育的相关立法只要求营利性民办学校注册资本数额要与学校类别、层次、办学规模相适应，未对各级各类营利性民办学校具体的注册资本数额加以厘定，模棱两可的规定增加了政策执行的随意性。就学校的名称标准而言，《名称登记通知》要求营利性民办学校标有“有限责任公司”“股份有限公司”等字样，这会对学校的社会形象、办学行为等造成负面影响(26)方建锋：《推进民办学校分类管理中面临的瓶颈问题分析》，《复旦教育论坛》2018年第2期，第43-48页。。三是准入标准异化为对营利性民办学校的管制手段。如在学前教育领域，多年来我国以“普惠”为基本取向，出台了大量关于学前教育的政策。2020年教育部发布的《县域学前教育普及普惠督导评估办法》将普惠性民办园界定为：“通过教育部门认定、面向大众、质量合格、接受财政经费补助或政府其他方式的扶持、收费执行政府限价的非营利性民办幼儿园。”只有非营利性民办幼儿园才能被纳入普惠幼儿园的范畴，并享受国家与地方政府的相关扶持政策。这样的认定标准实质上是将营利性民办幼儿园排除在普惠幼儿园的范畴之外，营利性民办幼儿园亦无法享受国家对于普惠幼儿园的多重扶持政策，限制了举办者的办学自主权，也显示出国家政策在准入领域未对各类型的幼儿园予以同等对待。
(四)市场准入监管体制不健全
营利性民办学校的市场准入涉及多部门的合作与权力配置，市场准入监管体制是划分各监管部门在营利性民办学校准入相关权限的法律制度。依据既有的法律法规，负责营利性民办学校办学审批的教育部门、人社部门以及负责营利性民办学校登记的市场监管部门均在准入环节肩负着监管职能。实质上，营利性民办学校的准入除需满足法律要求的校舍、资金、教师和教学设备等与教育相关的条件外，还需满足用地、卫生、建设和消防安全等方面的要求，相关的土地、卫生和消防等部门亦在准入环节肩负着对营利性民办学校的监管职能。而目前的立法确立了以教育部门、人社部门为主导的准入体制，对于准入环节中各部门如何有序、有效地协同以及建立何种合作机制都缺少明确的规定。2017年，国务院办公厅发布《关于同意建立民办教育工作部际联席会议制度的函》，旨在合力推进民办教育改革。这一时期，各地也纷纷组建本区域的民办教育工作联席会议制度来落实中央政策，但从实践看，各地联席会议制度尚停留在制度建立层面，未有效发挥其沟通协调、信息共享等功能。
营利性民办学校是提供教育公共服务的机构，兼具教育事业属性和经济商品属性，其提供的教育服务或教育产品应当适应社会经济发展对教育的最基本需求。正因营利性民办学校具有一定的公共性，对其准入的监管应当区别于普通公司的设立，除却政府履行监管职能外，成熟的第三方认证与评价体系的建设对于营利性民办学校的准入和发展极为重要。其作为社会中介组织的认证机构，运用严格的认证程序对教育机构和专业作出严格的评审，并向政府和公众公布最后的结果，使学生和家长拥有择校入学的依据(27)王淑娟：《美国私立教育质量的社会规范机制——认证制度》，《复旦教育论坛》2005年第2期，第72-75页。。这是借助第三方力量来避免政府干预和市场机制在私立教育领域内的失灵现象，填补政府和市场两个部门对私立教育发挥作用的真空(28)王淑娟：《美国私立教育质量的社会规范机制——认证制度》，《复旦教育论坛》2005年第2期，第72-75页。。目前我国教育认证制度尚未健全，也未有成熟的从事学校设立认证的第三方组织，营利性民办学校市场准入机制缺少社会力量的参与，也缺少有效反映营利性民办学校办学质量的重要渠道，不能有效解决公众的“信息不对称”问题。
(一)完善市场准入法律体系
法律的第一位任务是确定性，法律规范应当具体、明确、普遍，为社会主体提供确定的行为指引和稳定的信赖预期(31)李琦：《法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发》，《法学研究》2002 年第5 期，第24-41 页。。完备的营利性民办学校市场准入法律体系，是营利性民办学校有序发展、行稳致远的重要保障。多层次的法律规范，是构建营利性民办学校市场准入法律体系的重要元素。营利性民办学校市场准入法律体系要从提升立法位阶与协调相关法律法规等方面加以完善。一是建议国务院出台关于民办学校市场准入的专门规定。一部统一的、专门的民办学校市场准入规定可以为营利性民办学校的准入提供系统、权威的法律依据与支撑。市场准入统一法律规范的制定建立在现有法律体系的基础上，可将原有涉及民办教育准入的规章、规范性文件进行融合，对目前营利性民办学校市场准入存在的问题提供解决对策，并明确教育法律法规与《公司法》《市场主体登记管理条例》等立法在市场准入环节的适用与衔接，进而提升营利性民办学校市场准入法律制度的科学性与可操作性。二是建议各地结合新《民促法》实施以来以及分类管理“过渡期”内民办教育治理方面取得的经验，尽快修订本区域内民办教育领域的地方性法规。相较中央立法，地方立法具有地方性、从属和补充性、超前性、多样性、试验性、原创性、相对独立性和法效下位性等特征。地方立法除了先行先试的个别情况外，其功能就是要解决好国家法律法规落地生根的“最后一公里”问题(32)田成有：《激发地方立法的“地方性”“原创性”活力》，《人大研究》2022年第3期，第33-35页。。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化教育体制机制改革的意见》，要求“尊重基层首创精神，充分调动地方和学校改革的积极性、主动性、创造性，及时将成功经验上升为制度和政策”。我国民办教育资源分布不均衡，各地对于营利性民办学校的定位与需求不尽相同，因地制宜的地方立法能更精准地解决本区域的实际问题。由各级地方立法机关制定的地方性法规是落实民办教育新法新政的重要载体，各地在民办教育顶层设计的基础上出台更加贴合本区域实际的、精细化的营利性民办学校市场准入规范的同时，也可以在立法权限范围内探索营利性民办学校市场准入领域的创新制度。
(二)明晰市场准入领域
营利性民办学校是由国家立法确认其法律地位的教育机构，是国家教育体系的重要组成部分，其准入领域的规制应体现“开放”“公平”的重要理念。“开放”要求营利性民办学校准入领域的设计应当体现国家对于社会力量兴办教育事业的鼓励与支持，吸引更多的社会资本参与办学，激发和推动教育公共服务事业的持续发展。“公平”要求政府在准入领域平等对待由国家立法所确认的营利性民办学校等此类教育组织形式，不因其“营利性”而刻意压缩其发展空间。这也与当下我国致力于通过革新市场准入制度、激发市场主体活力、优化营商环境等举措，建设高标准市场体系的目标相一致。时下正值我国民办教育分类管理改革推进的关键时期，各地确定的“过渡期”已接近尾声，现有的民办学校以及新设的民办学校举办者要在营利性与非营利性之间进行抉择。在新法新政与市场准入负面清单落实的背景下，地方政府肩负着执行与落实清单的重要任务。在营利性民办学校准入方面，各地政府应遵循中央统一划定的市场准入负面清单的范围，不得自行发布具有市场准入性质的负面清单，不得自设门槛，妨碍营利性民办学校的市场准入。具体而言，一是各地政府要认真遵循“非禁即入”的理念，在负面清单之外的领域保障营利性民办学校举办者依法平等地进入，不得变相提高营利性民办学校的准入门槛，限制营利性民办学校的发展。二是各地政府要结合“国务院30条”的要求，在负面清单的基础上，全面梳理涉及营利性民办学校市场准入的相关法律法规，做到有法可依、依法行政。同时，进一步细化本地政策中对于营利性民办学校准入领域的要求，如制定相应的规范进一步明晰既有政策中“高水平”“有特色”“符合本地经济社会发展”等笼统的表述，为营利性民办学校举办者提供明确的指引。三是国家层面要加强对地方政府的监督，对于地方政府落实新法新政与负面清单有偏差的行为，及时进行矫正。四是在“全国一张清单”管理模式之下，仍需考量中央统一性与地方特殊性之间的关系。鉴于我国各地区经济发展与教育资源配置不均衡，负面清单也需进行动态调整，赋予地方政府调整民办学校准入清单的建议权，给予地方政府政策创新的空间。
(三)科学设置市场准入标准
准入标准是决定相对人能否获得许可的最重要条件。作为行政决定依据的标准本身在很大程度上决定了行政决定的结果是否科学准确和令人信服(33)骆梅英：《行政许可标准的冲突与解决》，《法学研究》2014年第2期，第46-60页。。国家制定的标准是一种公共资源，它必须具有公正、公平的属性(34)李春田：《标准化概论》，中国人民大学出版社2014年版，第15页。。营利性民办学校市场准入标准的不完善将极大影响民办教育的发展，而现行立法一味地以公办学校的准入标准来审视营利性民办学校的具体设置，实质上压缩了营利性民办学校的举办空间。尽管民办学校与公办学校享有同等法律地位，但以社会力量负责提供公共服务的民办学校与以政府为主导举办的公办学校存在诸多差异，在准入标准方面不宜“一刀切”。未来应当结合民办学校的特殊性，完善民办学校的准入标准。一是对营利性民办学校设置的国家标准进行适当调适，针对学前教育、高中教育、高等教育、职业教育等不同学段、不同类型的学校出台多元化的准入标准，而不是将公办学校的设置标准作为唯一参照。这也与教育部《关于完善教育标准化工作的指导意见》中提出的“完善各级各类学校的基本设置标准”要求相一致。同时，准入标准的制定要充分考虑民办教育发展的差异性和复杂性，以便地方政府根据当地民办学校的营利行为和营利程度制定更有针对性的政策(35)周朝成：《促进民办教育的可持续发展——谈〈民办教育促进法〉修订中的分类管理问题》，《复旦教育论坛》2016年第3期，第60-65页。。二是可参照工商特许行业的做法，分级分类建立营利性民办学校最低注册资本金制度，并借鉴我国台湾地区的经验，设立风险保证金制度，在前置程序上防范可能出现的经营风险(36)董圣足、刘荣飞：《营利性民办学校治理体系的构建与完善》，《教育与经济》2018年第3期，第3-8页。。三是在名称标准方面，变更当下《名称登记通知》中将营利性民办学校登记为“有限责任公司”或“股份有限公司”的要求，在能突出营利性民办学校教育属性的前提下进行名称登记。当下，制定灵活务实可操作的营利性民办学校的标准体系是给予举办者明确预期、激发举办者办学活力的重要因素。
(四)优化市场准入监管体制
营利性民办学校的市场化程度高，与资本的联系更加密切。资本的注入可让教育市场更加充满活力，提高资源利用的效率。但在市场性和逐利性的作用下，往往会出现营利性民办学校举办者仅仅把教育产品的生产看作是一种获利手段，通过不断扩大教育产品的生产规模来追求高利润的现象，引发资本逐利性与教育公益性之间的冲突。这要求政府建立相应的制度约束营利性民办学校的相关行为，保障民办教育的公益性。优化营利性民办学校的准入监管体制是提升准入效率、保障教育公益性的重要内容。一是要完善监管部门间的合作机制，打破行政壁垒，推进各部门在准入环节的信息共享与监管协同，实现整体性治理。二是要切实发挥民办教育联席会议的实效。联席会议制度通常是无隶属关系的行政主体间的一种合作协调机制，能使参会行政主体间实现信息资源共享和风险联合评估，进而发现各行政主体在行使行政权过程中存在的共性问题以及需要系统性解决的问题，通过对潜在系统性问题的及时处理，整体优化行政权(37)刘东辉：《行政联席会议制度刍论》，《人民论坛》2012年第35期，第34-35页。。联席会议的沟通与协调功能的发挥，可以有效破解当下营利性民办学校准入环节面临的困境。三是要建立健全教育认证制度。教育治理体系现代化与治理能力现代化要求转变政府职能、改进治理方式、促进社会协同参与。教育类的社会组织作为治理体系中的第三方，在参与教育公共事务的监督、评估及援助上最具客观性，是教育治理体系的重要参与者，也是教育治理现代化不可或缺的一环(38)沈亚平、陈良雨：《现代化视域下中国教育治理体系的重构》，《湖北社会科学》2015年第8期，第153-159页。。发达国家的教育认证组织往往以其独立性、客观公正性、专业性保障其评价结果的可信度和权威性(39)涂永前：《第三方教育认证初探：概念、内涵、程序及我们的选择》，《社会科学家》2020年第1期，第137-148页。。“放管服”改革也要求政府将部分职能交由社会组织承担，或者说社会组织逐渐成为政府职能的载体(40)王丛虎、门钰璐：《“放管服”视角下的行政审批制度改革》，《理论探索》2019年第1期，第91-96页。。营利性民办学校市场准入治理环节应实现多元主体共治，构建市场自律、政府监管、社会监督互为支撑的协同治理格局，充分发挥民办教育协会、民办教育协同发展服务中心等第三方机构在引导营利性民办学校坚持公益办学、创新培养模式和提升治理能力等方面的作用。
完善营利性民办学校市场准入的法律规制是民办教育法律治理的重要内容，是实现国家对营利性民办学校有效治理的重要环节。营利性民办学校市场准入制度关乎民办教育领域市场的活跃度与社会的安定性，关乎各种资源的重新配置，关乎政府与市场、政府与社会的边界，需要精巧的设计来平衡民办教育领域自由与秩序、共性与个性的关系。本文在梳理营利性民办学校市场准入法律规范的基础上，重点讨论营利性民办学校市场准入法律体系、准入领域、准入标准和准入监管体制方面存在的问题，并提出完善建议。考察现行的法律制度后发现，营利性民办学校市场准入法律体系不完善、准入领域不清晰、准入标准设置不科学以及准入监管体制不健全是制约营利性民办学校发展的重要因素。而构建完备的央地立法体系、创造公平且开放的准入领域、设置科学合理的准入标准、优化准入监管体制，有利于推动营利性民办学校市场准入法律规制的革新与完善。本文从“事前”规制的视角，对营利性民办学校设立的相关要求进行了分析。实质上，除却准入规范、准入领域、准入标准、准入监管外，准入规制工具的选择、准入模式的创新等亦是营利性民办学校市场准入制度的未竟课题，这些有赖于民办教育相关研究的继续推进。
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