付智睿 李晓东
（1.河南科技大学法学院,河南 洛阳 471000；
2.洛阳市公安局交通警察支队法制科,河南 洛阳 471000）
一般说来，风险是指事物中特定危险发生的不确定性和由此引起的后果的总称。广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。有学者认为民法中的风险特指损害状态，在合同履行过程中因出现不可归责于当事人任何一方之事由而不能履行，由此产生的损害状态[1]。科技创新中风险是指：“科研活动中由于科研人员无法克服且无法有效解决困难的出现或行业竞争人员研发的产品或技术率先问世导致尚在进行的科研活动丧失继续履行的意义，且无法完成当事人所约定的新型产品研发、工艺革新等科技创新合同订立之初所设目标，致使科技创新项目面临停滞甚至完全失败的风险[2]。”综合民事合同及科技创新中的风险定义，笔者认为科技创新风险包括以下3种类型。
1.1 自然风险
自然风险是指科技创新项目正常开展过程中因自然界非常规变化带来的不确定性致使科研损失的风险，主要包括地壳运动、洪水、旱灾、森林大火等灾害引发的风险。如某公司委托一科研团队研发一项前沿技术，在合同履行期届满前，由于发生百年一遇的洪水致使科研场所被突发洪水所淹没，科研设备多半损毁且资料缺失导致科研活动无法继续进行，这种情况下的风险是科研人员无法预见且无法避免的，使得科研项目无法继续进行，合同目的无法达成。
1.2 技术风险
技术支持不足会阻滞科技创新项目的进行。当科研活动面临无法突破的技术难题且受委托方现有能力无法有效解决，抑或是科研人员在研发过程中发现当前技术支持对继续开展科研工作并实现合同预期目标难以完成，或实践证明当下科研活动有悖科学规律，继续进行毫无意义等情形。如在合作科研项目中，一方所负责的科研任务因需要基于某项数据支撑方可继续进行，但因目前人类尚未攻克此关而止步不前，该类风险即为典型的技术风险。
1.3 市场风险
科研项目正常开展过程中，由于现实条件发生重大变化，如基于市场发展变化使得既定科研项目无法迎合当下及未来市场需要，或者研发出来的成果对于当下技术背景或者市场来说已经没有价值[3]。例如，原本委托科技创新的产品或技术在受委托研发人员履行交付义务前，行业竞争者或相关科研人员率先将此产品或技术研发成功或投放市场，致使在研项目继续进行无任何意义；
又如随着社会的发展在研产品或技术无法适应当前或将来的需求，在研项目须进行本质性的改动方可迎合实际需求，但受委托方科研人员现有能力无法克服当前难题，致使科技创新项目停滞；
因相关立法的立改废释致使在研科技创新项目因此受到规制而失败，如受委托科研人员所掌握技术足以开发出产品或技术实现既定合同目的，但致使科研合同无法继续履行的影响因素是相关法律的规制。
《民法典》合同编中有关技术合同的规定基本沿袭了原《合同法》的相关规定，基于技术合同概念，将基于科研合同开展的科技创新活动理解为技术开发，且本法规定技术开发包含委托技术开发与合作技术开发两种类型。基于此，文章研究的科研合同即以《民法典》第851条为载体的技术开发合同，即合同当事人之间就科技前沿领域、科技创新项目、发明创造等研发所订立的合同。合同法领域科研合同可分为委托科技创新项目开发合同和合作科技创新项目开发合同。
2.1 委托科技创新项目开发合同
委托科技创新项目开发合同是指科技创新项目开发合同中委托方当事人委托受委托方开展科技创新项目研发而成立。作为科研合同的一种，委托科技创新项目开发合同的特征在于委托方向受委托方就科技创新项目开发提供资金和报酬等，受委托方向委托方履行交付科技创新成果的义务[4]。基于《民法典》合同编中有关委托开发合同的规定，委托科技创新项目开发合同需要具备标的物须为双方当事人尚未掌握的科技成果，这是与技术转让合同区别所在；
合同委托方需承担前述科技创新的风险，但民事法律行为主体另有约定的除外。若科技创新项目开发合同中一方当事人仅负责材料供应保障或者仅提供辅助性服务，而对方独自或全部承担科研任务的，实践中常将该类约定归属于委托科技创新项目开发合同[5]。
由上海市高级人民法院审理的吴某某与某科技服务部的技术委托开发合同纠纷上诉案中，原一审法院对案件事实进行认定后，发现双方当事人在合同订立阶段签署的《协议》中约定了有关合同双方当事人各自所享有并承担的权利义务内容：《协议》中体现双方当事人为项目研发合作伙伴，且吴某某须在约定时间内完成该产品国产化设计，并于同年4月实现国产化制造。可以看出该科技创新项目中吴某某对项目研发承担了主要义务，针对此案件事实一审法院经审理后认为：依据协议双方权利义务来看吴某某独自承担设计及制造的义务，于某仅承担付款义务。同时《协议》内容并不能说明双方当事人为项目合作开发关系，相反可以证明二者成立委托科技创新项目开发合同。一审法院据此认定二者所订立《协议》为技术委托开发合同。上海市高级人民法院对于上诉人吴某某认为《协议》性质为技术合作开发合同的观点不予采纳，且作出此裁判的依据是原《合同法》第355条规定，判断技术开发合同的性质为合作关系或者委托关系，具体需根据合同约定的权利义务关系来进行认定。于某作为名义上的合作开发当事人，对该产品的设计及制造在研发活动层面无实质性的推动作用，同时于某是否供应产品所需的装置及成本与本案中认定二者合同性质无关。实践层面委托科技创新项目开发合同中即使当事人未对科技创新项目的后续事项作出协商也不可据此将合同性质定义为合作科技创新项目开发合同，此种情况当事人双方可就后续事项进行商讨，无法达成一致的可依据《民法典》合同编相关规定解决。参考本案中若委托科技创新项目开发合同中针对项目研发资金没有进行事先协商的亦不可轻易认定合同性质为合作科技创新项目开发合同。若民事法律行为主体对于项目研发所需资金没有事先进行分配的，可由双方当事人进行协商，若无法达成一致意见的，亦按照合同法的相关规定予以确定①。
2.2 合作科技创新项目开发合同
合作科技创新项目开发合同是指当事人双方共同研发、共享科技创新成果且共担科技创新风险的科研合同。当事人双方按约定共同出资，分工参与或共同研发，相较于委托科技创新项目研发合同具有的典型双务合同中权利义务的相对性而言，其合同当事人双方权利义务具有平行性，即当事人既享有相似的权利又承担相似的义务。根据《技术合同纠纷司法解释》第20条规定，合作科技创新项目开发合同包括合同主体遵循双方约定的方案及工作分配，双方既可共同参与研发，也可各自完成部分研发创造工作。
在上海某制药厂与青岛某研究所的技术合同纠纷上诉案中，一审法院对案件事实进行审查，双方当事人签订《技术开发合同》，并约定由被告承担新药研发的全部费用及全部相关新药的试验工作，同时被告需对标的物开展事后事项。另一方当事人需要汇总标的物的相关资料并于事后审批阶段为被告提供技术支持。原审法院在查明案件事实后认为从本案系争议合同所约定的权利义务来看，原告一方主要承担提供药品处方，同时负责收集相关数据、完成试验任务。被告负责进行与新药相关的各项试验，完成申报和鉴定等，基于此，一审法院认为双方所签订合同性质应为委托开发合同。但是二审法院经过实质审理后则给出不同结论，认为应将原被告所签订合同认定为合作开发合同。二审法院经过审理后发现从合同所约定的权利义务来看，上诉人一方负责技术开发的主体工作与研发活动所需资金，被上诉一方仅从事辅助性事项。从双方约定来看，被上诉人有完成部分技术性工作的义务。故根据《技术合同法》第30条规定，应将原被告之间所订立合同定性为合作开发合同②。
值得注意的是，若合同双方当事人双方订立合作科技创新开发合同，但一方主要从事技术开发，另一方主要提供资金，此时应认定该合同性质为委托科技创新开发合同。在某保险有限公司厦门分公司与广州某公司技术开发合同纠纷一案中，法院经审理认定双方所签订合同基于当事人内心真实意思表示，合同成立。此后合同履行阶段当事人进行相关磋商，但始终未成立有效协议，故双方仍应按照合同的约定履行义务，基于此应根据该合同性质认定其为技术委托开发合同。
科技创新项目开发合同要定性合同性质，不可仅依据所订立合同名称来确定，首先需厘清合同当事人之间的权利义务关系[6]。当事人一方仅提供设备与资料，在科技创新开发中未做出创新性贡献的，该科技创新项目开发合同应定性为委托科技创新项目开发合同；
当事人双方均承担科技创新项目开发工作义务的，此时合同应定性为合作科技创新项目开发合同；
当事人双方签订合作科技创新项目开发合同，但一方当事人主要进行科研工作，另一方当事人仅提供资金保障且不参与研发工作，只负责非主体性辅助，此时将该合同定性为委托科技创新项目开发合同[4]。
意思自治是民法学的基本原理，更是民事主体开展民事活动的重要指引。科研合同当事人针对无法避免、无法克服甚至导致项目研发失败的科技创新风险应事先进行约定，一旦风险发生需以约定为准，但是该约定不得违背效力性强制性法律规定与公序良俗。同时《民法典》合同编中有关技术开发合同当事人负担风险的规定沿袭了《合同法》所采取的合理分担主义，基于技术开发合同的特殊性，该规定符合科技创新及科研合同的现实要求，且充分贯彻了公平原则的基本要求。基于意思自治原理及其功能，文章对合同主体之间的风险约定不再赘述，主要对科技创新合同中当事人无约定或约定不明时如何进行风险负担展开论述。
3.1 科研合同履行中出现无法避免、无法克服的风险，且合同当事人事先无约定，应由当事人共担风险
在科研合同履行过程中，因出现无法避免、无法克服甚至导致项目研发失败的科技创新风险应事先进行约定，未约定时风险责任应由当事人之间合理分担责任[7]。如在某仪器厂诉某汽车厂技术开发合同纠纷案中，法院经审理认为，本案争议的焦点是仪器厂是否承担风险责任，对此有两种不同的意见：一种观点认为仪器厂应承担违约责任，理由是其研制的自动电焊机未能达到合同约定的技术要求，应当承担违约责任，返还科技创新所用资金并赔偿损失[2]。也有观点认为这种情况下仪器厂不应承担违约责任，理由是合同所约定之技术实际层面的确无法完成，为原合同法规定在技术开发合同履行过程中因出现无法克服的技术性难题致使研发停滞甚至完全失败的，此种风险责任应遵循意思自治原则由当事人进行约定，若合同主体未进行约定或者约定不明确时且依照原《合同法》第61条的规定仍不能确定的，此时应由当事人对风险后果进行合理分担。因此，合同当事人应当对该技术开发引发的风险进行合理分担，若风险全部由仪器厂承担则有失公允。
3.2 科研合同中风险责任约定不明时，应适用公平合理分担原则
科研合同中风险责任约定不明时，应适用公平合理分担原则，裁判机关应综合合同的履行情况判定当事人双方合理分担风险责任[8]。在刘某某与何某技术转化合同纠纷案中，法院经审理查明，刘某某与何某之间形成了事实上的技术转化合同关系，双方对权利、义务及合同风险的分担问题未作约定。法院依据原《合同法》第338条的规定，认为若合同当事人订立合同时对风险责任未进行明确约定，应依据公平合理分担原则来进行风险责任承担。因此，结合本案实际履行的具体情况，何某已经履行支付购买车辆及到深圳调试的相关费用的义务，现在合同实际已经无法履行，也无证据证明何某在此转化合同中获得了任何利益。刘某某为履行合同也支付了改装、试验的相关费用，也没有证据证明其获得了实际利益，但刘某某至少应当掌握了试验过程的相关数据资料。在没有证据证明当初约定是由何某来支付改装、调试、试车等费用的情况下，双方为履行合同均有损失，且应分别承担各自的损失③。
根据我国《民法典》第858条针对有关技术开发合同的规定可知，科技创新项目开发中当负责主体开发的一方当事人（研发人员）遵循双方约定开展研发工作，即使在合同履行过程中因发生无法预见、无法防止、无法克服的技术性难题致使项目研发停滞或彻底失败，亦不可轻易认定研发人员一方当事人属于违反合同，应按照合同约定的风险承担方式进行风险承担，这一层面体现出其和违约责任的规定有着本质不同。我国民事立法中这一举措正是遵循意思自治优先、法治保障科技的重要体现，更有助于促进科技创新事业的健康有序发展[9]。
当前各国立法通说将不可抗力定义为当事人无法预见，不能避免且不能克服的客观情况，如洪涝灾害、风雷电火等客观灾难及如抗议、世界大战等人类活动引起的灾难。不可抗力不能被当事人的意思所控制，其是区别于人类社会活动而存在或发生的，世界立法中皆作为合同免责事由而存在[10]。我国民事立法过程中对不可抗力的规定是逐步予以明确的，《民法典》第180条、第590条都对其作出了明确规定。
明晰科技创新风险的关键在于合同主体之间的权利义务关系随着合同履行过程中因无法实现合同预期目的而发生的变动。科技创新过程中科技创新风险是否属于不可抗力的关键在于该风险是否具备不可抗力中无法预见、无法避免且无法克服3个要件，具备这3个要件的科技创新风险应隶属于不可抗力，合同主体可援引之，反之若不符合其中任何一个，则不可等同于不可抗力，这也可有效避免不可抗力在科技创新合同中的滥用。同时需要注意的是，主张受制于不可抗力因素致使科研合同无法履行的一方当事人应在合理期限内提供证明，且若一方当事人因在迟延履行合同后又因发生不可抗力致使合同无法继续履行的，在此则不可适用不可抗力制度进行免责[11]。
4.1 自然风险适用于不可抗力
科技创新项目开展过程中，若因自然风险的发生导致科技创新项目停滞甚至完全失败，致使合同预期目的无法在约定时间内完成，因该科技创新风险具备不可抗力制度中满足人为无法预见、无法避免且无法克服3个必要条件，同时符合成立不可抗力需独立于人的行为之外且不受当事人意志所支配的特点[12]。故科技创新过程中因发生自然风险而无法完成既定科技创新，民事法律行为主体可据此援引不可抗力制度。
4.2 技术风险不适用于不可抗力
委托或者合作开发的科研合同双方当事人依照合同订立的既有技术能力对于研发的风险有一定的认识，开展科研活动就是为了达到合同目的。可见该技术风险在双方合同成立前已经具备，合同主体具备预见能力且应当预见，故此仅属当事人之间就开发成功与否而进行的内部风险分配。因为该技术风险自始至终处于存在状态，并非在科研活动的开展过程中才产生的，且合同主体当且应当预见该技术风险可能会发生，故相关技术风险无法成立不可抗力，如此认定更有助于规制民事主体谨慎合理成立科技创新合同[13]。
4.3 市场风险不适用于不可抗力
科技创新项目合同履行过程中由于在研产品或技术被同行业其他科研人员率先研发问世且公布科研成果取得专利权，导致已经订立并实际履行的科研合同的继续履行无法具备实际效益。这种风险发生的主导因素在于市场现实条件发生重大变化，如因市场变化致使在研项目无法迎合市场实际需要，继续履行科技创新合同在当下或者未来无法获得有效收益。由于市场风险的发生不会使科研人员一方陷入继续履行不能的处境，即市场风险不必然导致科研活动停滞或者失败甚至对继续履行毫无影响，故在此很难认定其适用不可抗力规则[3]。市场风险发生导致科技创新项目停滞或者全部失败时援引适用情势变更制度更为妥当，如因相关法律法规的变更致使在研科技创新项目被迫暂停并取消，合同双方当事人首先应就该结果进行协商，约定责任承担[14]。
立足于合同法保护层面对科技创新中的重大风险进行规制体现了法律护航科技创新的态度，更对于建设创新型强国、实现中华民族伟大复兴具有重要作用，为更好地服务于科技创新发展之需要。在明晰科技创新合同的基础上，为民事主体在科研合同中约定风险承担提供指导，同时将阻碍合同目的实现的不可抗力因素纳入研究之中。笔者希望在今后的研究中对科技创新中的风险划分进行进一步完善；
虽对科技创新合同的风险约定进行了初步论证，但对于风险约定的方式及效力仍有待进一步讨论；
将不可抗力制度纳入科技创新风险的讨论之中，也是笔者希望今后进一步展开的研究之处。
注释：
①吴某某与上海市机电局技术监督所科技服务部等技术委托开发合同纠纷上诉案.人民法院案例选.总第13辑(1995.3).
②上海中华制药厂与青岛抗衰老研究所因技术开发合同纠纷上诉案（2001）沪高知终字第31号.
③刘某某与何某技术转化合同纠纷案〔2010〕鄂民三终字第14号.
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