庞庆龙，韦仁伟
（1.玉林师范学院 政法学院，广西 玉林 537000；
2.广西壮族自治区来宾市忻城县人民检察院，广西 忻城 546200）
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称《行政诉讼法》）2017年修改后，检察机关公益诉讼主体资格正式获得法律的赋权。法谚云：“证据是诉讼之王”。提供充分有力的证据以使裁判者形成内心确信支持己方的诉讼请求，是诉讼攻防双方关注的焦点与核心。与传统私益诉讼不同，检察机关作为公益诉讼主体，承载着维护公益的职责使命，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》所规定的调查取证制度是否足以满足检察机关提起公益诉讼制度设计初衷，抑或使检察机关借此获得强势地位而使平等的诉讼构造失衡进而出现滥诉之虞？上述问题探讨对完善检察公益诉讼调查核实权制度不无裨益，而本文亦据此以展开。
根据最高人民检察院统计，自2017年7月检察机关正式开展公益诉讼以来至2019年9月，“在起诉的案件中，刑事附带民事公益诉讼占比77.82%，而行政公益诉讼仅占15.66%，民事公益诉讼仅占6.52%。起诉的案件‘搭顺风车’多、‘啃硬骨头’少，检察机关更多是借助刑事办案追诉已锁定的对象和已固定的证据来拓展公益诉讼效果，民事、行政公益诉讼起诉的案件偏少”［1］。从案件结构比例来看，刑事附带民事公益诉讼案件占绝对多数。这表明当前检察机关在办理公益诉讼案件收集、固定证据过程中，更倾向于借助刑事侦查取证所取得的证据作为提起公益诉讼的条件。从检察公益诉讼调查核实权实践来看，检察公益诉讼调查核实权规则不足体现在以下三个方面。
（一）调查核实制度供给不足
近年来，为转变检察机关长期以来在业务工作过于侧重刑事检察业务局面，检察机关提出了“四大检察”（即刑事、民事、行政、公益诉讼检察）均衡发展的理念。从法律规定来看，前三类业务实际上都有独立的诉讼制度——刑事、民事和行政三大诉讼法进行调整，而检察公益诉讼起步最晚且没有独立法典调整，而是被纳入民事、行政诉讼法调整的范围。因此，检察机关虽然将公益诉讼检察作为与刑事检察等业务并列的“四大检察”业务类别，但公益诉讼制度因派生于现存诉讼制度，其完备性仍存在很大不足。
就调查核实权具体规则来看，最高人民检察院于2015年为公益诉讼试点工作出台的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》以及2019年制定公布的《人民检察院公益诉讼办案规则（试行）（征求意见稿）》主要着眼于检察机关调查核实措施的阐述列明，但调查核实程序规制方面，如调查核实的内部审批启动机制、调查对象抵触行为的制裁惩戒、调查对象异议申诉救济渠道、调查结果的审查运用机制（如非法证据的排除）等方面均付诸阙如。
（二）调查保障手段刚性孱弱
现行检察机关提起公益诉讼调查权能主要派生于《民事诉讼法》第二百一十条的规定，该规定授权“检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。2018年10月26日，新修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十一条再次确认人民检察院行使法律监督职责时的调查核实权，同时规定有关单位的配合义务，但上述规定对相关调查对象拒绝或妨碍检察机关调查应否承担法律制裁、承担何种制裁并无规定。在调查手段刚性不足的情况下，检察公益诉讼的调查核实极易受到阻滞，遇到紧迫情形尤为凸显。例如，检察机关在公益诉讼中调查核实有关情况，遇到有关单位及行政相对人不予配合，甚至有意妨碍调查取证时，由于检察机关不具有强制性的救济权力，再加上环境损害等问题鉴定成本高昂、调查取证缺乏程序规范以及民行检察部门办案人员短缺等客观因素，检察机关调查取证的实效受到严重影响［2］。
（三）调查核实外部依赖性突出
在公益诉讼中，有些案件取证工作需要极强的法律之外的专业知识，仅靠检察机关一家无法完成所有调查取证工作。因此，在办理专业性较强的公益诉讼案件时，既要充分发挥检察机关内在自行调查的作用，也要适时委托外部专业检测鉴定机构协助调查。例如，司法实践中，一般环境污染公益诉讼案件因果关系的判定，需要建立在对污染物性质、成分、含量、危害等进行科学分析和检测的基础上，除需要具备物理、化学、生物学等自然科学知识外，还需要运用现代高度精密化的仪器设备进行观测分析才能综合评定。显然，上述问题已不仅仅是法律认定和司法判断的范围，还带有极强的科学认知技术判断因素。例如，最高人民检察院发布的指导性案例——江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案，明确指出办案单位通过甄选环境专家协助厘清涉及土壤污染、非法排污、因果关系、环境修复等方面专业技术问题是成功办理该案的关键［3］。
鉴定可以说是当前公益诉讼案件通行的做法。但在司法实践中，部分检察官凡是遇到专门性问题，不论必要与否一律委托专业鉴定机构出具专业鉴定报告，以专业鉴定来表征证据确凿。上述做法实际上是司法判断向技术判断让渡的一种表现。过于依赖技术判断的做法衍生了一系列问题，导致办案期限延长，鉴定收费过高，“环境损害鉴定机构少、周期长、费用高等鉴定难问题已成为环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼审判工作开展的重大瓶颈”［4］。实践中检察机关未能支付巨额鉴定费甚至成为一个普遍性问题，以至于最高人民检察院不得不联合相关部委出台规定，采取“不预交鉴定费，待人民法院判决后由败诉方承担”［5］的方法。从诉讼风险角度看，诉讼双方当事人均有胜败之虞。因此，检察机关在调查核实过程中，应综合考虑自行调查与申请或委托调查的关系，谨慎评估第三方鉴定或检测的必要性，在特殊情况下，还应充分利用举证分配规则或诉讼自认规则。过度依赖外部性调查核实措施不符合诉讼经济和司法效率原则。
前述分析检察公益诉讼调查核实权所存在问题，究其根源，实际上是涉及检察公益诉讼调查核实权的属性问题，而调查核实权属性的认定又与公益诉讼中检察机关地位紧密相关。通过检察机关公益诉讼地位认识论，我们可以反过来观照调查核实权的属性。目前，对于检察机关在公益诉讼中的地位，主要有“原告地位说”“法律监督说”“公益代表人说”“公诉权说”和“双重身份说”等观点。
（一）调查核实权属性之学说论争
1. “原告地位说”。“原告地位说”认为，检察机关在公益诉讼中的地位等同于一般的民事、行政诉讼原告。检察机关为公益诉讼而开展的调查取证相当于行使诉讼当事人的举证义务，而根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。公益诉讼试点工作期间，最高人民法院出台的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第四条规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼，诉讼权利义务参照民事诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”上述规定可谓“原告地位说”的立法例。这种观点从诉讼构造的平等性出发，认为检察机关的调查核实权等同于当事人及其诉讼代理人的调查核实权，对检察调查核实权的强制约束性规则持怀疑态度，认为赋予检察机关调查核实强制措施将会导致当事人之间取证手段不对等，容易造成诉讼两造失衡［6］。
2. “法律监督说”。“法律监督说”认为，调查核实权的基本属性是权力属性。“从权力的来源看，调查核实权是从检察机关提起公益诉讼的权力中派生出来的一种权力，而检察机关提起公益诉讼的权力又是从检察机关的法律监督权中衍生出来的，因此调查核实权的权源是检察机关的法律监督权”［7］。基于“法律监督权”的权属定性，调查权的行使应有国家强制力作为后盾，不服从就应承担法律后果。检察机关行使调查核实权是一种法定职权要求，不行使或不正确行使均是一种违反职责的行为。对比“原告地位说”和“法律监督说”，尽管称谓上均为“调查核实权”，但前者立论基础是“私权”或“权利”，后者重在强调是“公权”或“权力”。立论不同，权属要旨可谓大相径庭。
3. “公益代表人说”。“公益代表人说”认为，行政权具有天然膨胀性，裁判权具有消极被动性，检察机关是维护公共利益的最佳代表。但反对者同样认为公共利益代表人身份和检察机关法律监督者身份存在紧张关系，“检察机关同时行使法律监督权和公益诉讼权会影响到法院判决结果公正性，也会造成法律监督的效果难以达成，将导致诉讼程序与法律监督程序之间的矛盾”［8］。司法实践中对检察机关不服一审公益诉讼判决时应以“上诉人”还是以“抗诉者”身份再次提起诉讼存在争议，即反映了公益诉讼权和法律监督权关系。
4. “公诉权说”。“公诉权说”认为，“从维护公共利益的本质而言，检察机关民事公益诉讼显然属于民事公诉之列，是受损的公共利益获得救济的一种方式”［9］。公诉本质是为公共秩序或公共利益进行诉讼的权力，公诉权包括刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权，实践中刑事公诉权为人们惯常所熟知而民事公诉权和行政公诉权相对受到忽视。据此，“公诉权说”可以说是公共利益之诉的简称。
5. “双重身份说”。“双重身份说”并无过深旨趣，其只是试图糅合“原告地位说”和“法律监督说”中检察机关权能的定位，认为“检察机关在行政公益诉讼中兼具法律监督者与当事人双重身份，既有原告的诉讼权利和义务，又具有专门监督机关的权力和职责”［10］。
上述观点可谓众说纷纭，莫衷一是。不同立论取向影响着检察公益诉讼调查核实权边界认定和效力强度，同时也影响了调查核实规则的制定。由于分歧严重，在立法上基本采取宜粗不宜细的立法思路，预留司法实践进一步探索的空间。
（二）调查核实权属性之应然定位
调查核实权前述论争焦点虽然看似颇为驳杂，但其论争论点实际上可概括为：检察公益诉讼调查核实权是权力属性还是权利属性？抑或是权力或权利的混合体？对此，本文认同检察公益诉讼调查核实权为权力属性之说，但应对其进行诉讼化改造，理由如下。
1. 检察调查核实权因派生于检察权而天然具有公权属性。检察权与行政权、审判权一样，本质上是一种公权力，应遵循职权法定原则。检察机关提起公益诉讼，立案管辖、调查取证、诉前公告或督促履职等均应按照规定职权程序进行，不得随意逾越、放弃或变更，否则可能导致程序违法出现无效之诉。如民事公益诉讼案件中，检察机关在提起公益诉讼前要在公开媒体上公示催告是否适格提起诉讼，只有在没有其他适格主体提起诉讼的情况下才能由检察机关提起诉讼。此举不同于当事人调查取证权基于个人主义自由处分原则，可得自由行使、放弃或变更。
2. 公益保护优先价值取向要求检察机关发挥司法能动作用。检察机关作为“公共利益的代表”，其提起公益诉讼所追求的核心价值是保护社会公共利益与国家利益。从以中立裁判者自居的审判机关角度而论，在涉及国家利益或公共利益领域时，为了更好地发现客观案件事实，有效保护公益，裁判机关有时也不得不引入职权主义模式，更加强调裁判机关在公益诉讼中调查核实证据中的司法能动性，而不以当事人举证为满足。职权探知主义要求“法院依职权调查事实、收集证据以及当事人负担真实陈述义务”［11］。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第九十六条关于对可能损害国家利益、社会公共利益人民法院应依职权调查以及对当事人自认的但有可能损害公益的情形不予确认的规定，即是此精神的体现。检察调查核实权与人民法院调查取证权，从维护公共利益诉讼目的一致性考量，两者并无本质不同。
3. 诉讼化改造可对检察公益诉讼调查核实权有效制约。在公益诉讼中，需要统筹考量社会公共利益与个人利益等关系，在以社会公共利益和国家利益优先保护的法价值指引下，也需防止权力片面扩张对个人利益造成损害，“职权主义非讼法理适用于民事公益诉讼过程中，也要注意当事人的程序保障，否则民事公益诉讼判决就缺乏正当性基础”［12］。
从诉权的角度来说，当事人诉讼权应受到保障和尊重，检察调查核实权行使应受到诉讼程序规则制约，检察机关调查所取得证据的客观性、合法性和关联性应受举证质证认证规则的约束，当事人可通过庭审诉讼程序对检察公益诉讼调查核实权提出抗辩。正如有专家学者指出的，“环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼必须始终遵循司法的基本规律，具备司法的基本属性。要在民事诉讼和行政诉讼基本原则和基本制度框架下，坚持正当程序，平等对待各方当事人，给予被告充分的辩论权利，注意关注其他利害关系人的权益维护，不能因起诉主体不同而有所偏袒”［13］。
为保障检察公益诉讼顺利进行，同时防止权力的无序扩张，赋权与规制双重视角下，优化检察公益诉讼调查核实权应遵循“双重强化”思路，既强化检察机关公益诉讼调查核实权实施的保障力度，也强化调查核实权的规制力度。具体可从以下三个方面展开。
（一）即时强制的引入
1. 即时强制制度内涵与外延阐释。“即时强制”是行政公法领域一个重要概念，它是紧急状态下公权力机关为阻止犯罪、危害之发生或避免紧迫危险而对公民个人身体、自由或财产而施加的处置措施。例如，在环境污染公益诉讼案件中，由于气体或液体易于挥发、扩散、流动的特性，检察机关若不及时收集、固定，作为认定侵权事实存在的证据可能因灭失而无法重新再采集。而且，若侵权人存在暴力抗法等突发情况，检察机关临场执法难度和检察人员人身危险系数势必增大。因此，在检察公益诉讼中引入即时强制制度实为优化调查核实权之必需。首先，在对象方面，即时强制性措施包括对人的暂时性管束以及对物的暂时性扣留、限制使用等。其次，在条件方面，即时强制仍是广义强制措施范围，但其适用条件是紧急状态，即若不作出有可能出现证据灭失、人员伤亡等情况，导致损害所造成的结果难以恢复，是“从觉察到危险到出现预期损害之间的时间很短，以致因作出行政行为而产生的迟延会导致不能有效排除危险或者加重了排除危险的难度”［14］。最后，在时限方面，即时强制为暂时性的约束控制，完成调查取证即取消。这是即时强制与司法拘留、行政强制或刑事强制在行为人行为结束后仍长时间约束控制人身自由的重大区别。
2. 检察调查核实权引入即时强制的考量。当前，诸多学者对检察机关在行使公益诉讼调查核实权中能否引入强制的讨论和争议，实际上是陷入了“赋予检察调查核实强制保障=恢复检察机关刑事侦查强制”的认识误区，是对强制性质、强制种类、强制形态、强制程度等不加细分的结果，客观上限缩了强制制度本身在检察公益诉讼调查核实权领域的适用。检察公益诉讼调查核实权强制措施的引入具有以下积极意义。一方面，符合法律规范结构的完整性。从法律规范的完整性来说，现有法律规范结构理论通说［15］有两种：一种为“三要素说”，即认为法律规范结构由假定、处理和制裁组成；
另一种为“两要素说”，认为法律规范结构由行为模式和法律后果组成。无论是组成“三要素说”结构的“制裁”，还是组成“两要素说”结构的“法律后果”，一般都认为法律规范在制定时应包含不利惩戒，即我们称之为强制的成分，否则法律的刚性无从得到保障。现行法律没有规定相关调查对象拒绝或妨碍检察机关调查应承担何种后果，相当于只解决检察机关调查核实权“可以怎么样”的行为模式问题，但对于调查对象“不这样怎么办”的法律后果问题并没有给出解决方案。这在法律规范内存结构的逻辑上是存在缺陷的。另一方面，在检察职权行使保障方面，设置司法警察紧急情况强制处置权亦有相应立法职能。《中华人民共和国人民警察法》中将司法警察作为人民警察的警种之一。《人民检察院司法警察条例》规定，检察人员执行职务行为时若遇违法行为，司法警察可进行制止、控制、强行带离、约束性保护、参与搜查、使用警械武器、紧急处置等。我国公法研究专家胡建淼教授在对我国现行强制措施进行深入研究后发现，我国现行强制措施有300多种［16］，上述措施即属强制措施类型之一。可见，赋予检察机关调查核实活动中即时强制权，是与检察固有职能兼容的。
（二）调查方式的完善
从公益诉讼参与主体互动关系来看，检察机关在公益诉讼调查核实中处于主导地位无可厚非，但从诉讼成本和司法效能的角度考虑，仅靠检察一方调查核实并非明智之举，而应构筑或利用多元化调查核实方式。
1. 检察机关自行调查核实。自行调查核实是最常规的调查核实方式，这种方式的突出特征是检察机关全员、全程、全面参与调查核实的各项工作，从调查核实权程序启动、调查人员调配、调查范围界定等全部由检察官或其辅助人员完成，调查过程中缺少第三方参与。这种方式的特点是诉讼亲历性高，有助于检察人员全面了解案情，但耗时费力，需要较为充足的人员和物力储备。
2. 利用当事人诉讼自认。在民事诉讼中，根据当事人意思自治原则，自认被视为对自己权利的放弃或对自己不利事实的认可，对方当事人可免于承担相应的举证责任。但由于公共利益非个人所能擅自处分，当事人自认只有在不损害公益的前提下才具有效力。因此，若当事人对相关事实的自认没有损害公益，检察机关可免以进一步调查核实相关案件事实。
3. 委托第三方调查核实。委托调查核实是检察机关委托与案件无关的第三方进行调查核实，由第三方根据专业知识、技能、设备进行分析判断后提供意见供检察机关参考。委托调查核实可以弥补检察机关专业知识的不足，但专家意见毕竟带有主观判断因素，而且与个人专业水准密切相关，需要检察机关审慎把握。
4. 申请人民法院调查核实。这种方式是检察机关通过申请人民法院进行行为保全、证据保全、财产保全等方式收集、固定、核实证据。申请人民法院调查核实是现阶段检察调查核实权没有强制力保障的情况下检察机关借助司法力量调查核实的必要之举。
应该说，上述调查核实方式各有优劣，不同程序不同案件类型使用侧重点可能也不一样，如行政公益诉讼磋商程序，可能在磋商阶段因行政机关的自行整改已实现公益诉讼保护目的，无须检察机关继续深入查证。而进入诉讼程序的案件，随着待证事实的扩展以及证明标准的提高，可能需要综合交替使用各种方式收集完善固定证据。从总体上看，应建构以检察机关自行调查核实为主，利用当事人诉讼自认、委托第三方调查核实以及申请人民法院调查核实的调查核实方式。
（三）调查核实权的法律规制
基于检察公益诉讼调查核实的程序性、必要性与救济性，对检察公益诉讼调查核实权加以法律规制，应严格调查核实权行使的三方面原则。
1. 正当程序原则。正当程序原则可以说是公法领域普遍适用的原则，检察公益诉讼调查核实权的行使亦应遵循。具体而言，应包括以下几个方面：在调查主体方面，应由两名以上检察员进行。司法警察参与协助办案，在检察官的指挥下履行职责，但因涉及警械武器等强力使用，应另行办理用警审批手续。在审批层级方面，对可能涉及人身、财物的即时强制措施，审批权应收归检察长统一审批，防止权力滥用，确因特殊情况无法事先审批的，应首先口头报告并在执行结束后立即补办审批手续。在结果运用方面，调查核实结束后，应将完整执行手续及证据材料存档备查，作为检验调查核实手续合法性的重要依据。
2. 比例原则。比例原则是指若有多种可实现公益诉讼调查核实目的的方法或手段，应采取对调查对象权利或公共利益损害最小的方法或手段。这可以说是“两利相权取其重，两害相权取其轻”利益权衡原则在法律适用上的延伸，也是检察权客观谦抑理性平和执法的内在要求。公益诉讼调查核实权比例适用原则在司法实践中体现有：其一，优化适用调查措施。即在符合证据保全目的的情况下，应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。比如，在开展调查取证时，若录音、录像、复制等措施能实现调查核实目的的，则不能采取强制措施。其二，尊重判决既判力。侵权主体对侵权行为、损害后果、因果关系已为在先刑事判决确认，无须另行启动调查核实程序。公益诉讼司法实践中，一些污染环境的案件被刑事立案追究后，检察机关在其后的公益诉讼案件中可直接援引刑事判决认定的相关损害事实、因果关系、责任承担作为诉讼请求的依据。其三，利用行政执法结果。从行政法理角度来说，行政机关做出的行政行为具有公定力、确定力，其一旦做出，非经法定程序撤销或变更即被推定其具有合法性。除非有相反的证据，检察机关对行政机关在先所作检测、评估、鉴定、调查等作为认定案件证据的材料，无须再另行委托鉴定评估等。
3. 救济原则。按照“有权利必有救济”的原则，对检察公益诉讼调查核实相对人应提供相应的救济机制。具体而言，本文认为可包括以下几个方面：其一，知情权。即检察机关对调查内容、法律依据等应充分履行告知义务，相对人有权要求检察机关释法说理。其二，异议权。相对人认为检察机关不当行使调查核实权的，可以在规定期限内向作出调查核实决定的检察机关提出异议申请，对异议处理决定不服的可向上一级人民检察院申请复议一次。为兼顾程序效率和司法公正，异议或复议期间不停止调查核实。其三，求偿权。对确因不当行使调查核实权的情形，当事人有根据《中华人民共和国国家赔偿法》获得赔偿的权利。赔偿方式主要以金钱给付为主，对当事人的名誉或精神造成严重损害的，还应赔礼道歉、恢复名誉。通过权利制约权力，有利于相对人权利的保障，也有利于倒逼检察机关规范行使调查核实权。
总之，“徒法不足以自行”。对于立法授权以保护公益为目的的检察公益诉讼而言，若不授予其足够的执法保障机制，恐难行稳致远。就职责与职权的匹配性而论，完善的检察机关公益保护之责与履职保障之权，实际是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义。而针对检察调查核实权扩张的隐忧，可以设置相应的程序对权力行使予以规制。如此，赋权与规制并举，有利于真正实现公益诉讼立法的目的。
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