程 华
（中国人民公安大学，北京 100038）
德国在近代西方资本主义国家中崛起较晚，并以其独特的发展道路在当时与其后持续对欧洲乃至世界产生多重意义的影响。德国崛起的历史与逻辑起点为德国的统一，为了实现这一目标，从19 世纪初期开始在多个领域展开行动，主要表现为具有德国自身特点的资本主义经济的快速发展，资产阶级成为政治新生力量亦成为社会结构的主要组成部分，军事改革使其军事实力激增，执政者重视思想理论文化发展并促使其繁荣活跃。从19 世纪开始，在德国，每当涉及国家政治、经济、立宪等重大国策制定和调整时，在理论与实践方面都会出现激烈的思想交锋和涉及实际政治问题的论战。例如，以1871 年著名经济学家门格尔发表《经济学原理》为标志，经济学界发生了以“个人基本权利保护”为核心的自由市场经济学家与德国历史学派经济学家之间的论战。在哲学界，有关于启蒙哲学的论战、批判哲学的论战、浪漫主义哲学的论战。在法学领域最著名的理论交锋是围绕德国是否制定统一民法典，而发生在哲理法学派的领袖蒂堡与历史法学派的领袖萨维尼之间的论战，其间还有古典自然法学派倾向的法学家的加入。在德国200 多年的制宪史与宪法实践史上，发生的论战、争执都与前述论战一样，反映和见证了德国的崛起、统一、战败与复兴。
从19 世纪60 年代至20 世纪上半叶，德国宪法史上的论战是在多个维度、多个层面、多个视角展开的。既有涉及宪法制定、宪法实施和宪法保障等制度方面的论战，也有围绕国家主权归属、政治体制建立、国家结构形式选择、公民权利内容确定、国家机构设立等理论方面的论战。从涉及的论战主体来看，德国涉及宪法的论战参与者既有双方的对决，亦有多方参与的论战。既有党派之间的论战，又有法学家参与的，更多的是政治家直接参加的论战。本文立足于19 世纪至20世纪的时间维度，选择涉及宪法困境、立宪、宪法实施，以及宪法思想方面内容的论战。其中，有的论战影响力超越了宪法学或者法学领域，甚至对德国的发展方向和结果发生了重大影响。有的论战只局限于较小视域，但对于深化宪法理论的认识大有助益。
德国宪法论战或宪法争执涉及的内容、理论倾向、方法论等归纳起来是按照两种模式或两条线索展开的，这两条线路分别代表着德国宪法的两种传统：波茨坦传统和魏玛传统，或称波茨坦宪法模式和魏玛宪法模式。这两种宪法传统在德国都有着悠久的历史、鲜明的特色、明确的价值主张，在不同时期各自发挥宪法作用并主导着国家的政治与法律的建设与发展。1949 年联邦德国《基本法》和1991 年德国统一后对联邦《基本法》的历次修改完善，标志着德国宪法及宪制模式的形成，成为与英国宪法模式、法国宪法模式、美国宪法模式并称的资本主义国家的第四种宪法模式。
普鲁士“宪法争执”是发生在1871 年德国统一之前的宪法论战，与激烈的理论论战相比，它涉及的是重大的政治实践问题在适用宪法上发生了困境，争执双方不能在既有的宪法内容框架解决问题，必须寻求宪法之外的政治智慧来解决“宪法争执”。宪法争执的实质是以国王为代表的普鲁士传统贵族统治阶级与资产阶级之间为争夺国家领导权进行的斗争［1］。
在欧洲强国中，德国统一时间最晚，既有欧洲列强的掣肘，也有其自身的因素。近千年依附于“神圣罗马帝国”，境内邦国林立，统一难度极大。1806 年帝国解体，德国的统一提上议程，出现“大德意志统一道路”和“小德意志统一道路”，分别以奥地利君主国和普鲁士君主国为核心的两种统一方案。从现实力量、可行性，以及最终结果都证明了以普鲁士为核心，联合北德意志诸邦统一德国更为现实。
经过近半个世纪的发展，到19 世纪中期，德国经济发展，文化繁荣，资产阶级政治力量开始在德国统一进程中发挥作用。德国统一的关键在于发展军事力量，因此需要彻底的军事改革。军事改革成为新兴资产阶级和君主专制王朝共同面对的问题，新兴资产阶级需要发展强大的军队来实现德国的统一。德国王室通过军事改革，加强自己王朝的统治，对抗日益逼人的资产阶级的“参政”和“立宪统治”要求［2］。
为什么由普鲁士来担当德国统一的重任？19世纪50 年代开始，德意志最具实力的普鲁士邦的资产阶级政治力量崛起。在1858 年的议会选举中，代表君主与传统贵族势力的保守派在众议院仅获得47 席，代表资产阶级的自由派获得了195 席，从而使资产阶级自由派在众议院中占据了多数优势。因此，资产阶级作为反对派一方成为“宪法争执”中的独立的政治力量，挑战以君主为首的代表传统旧贵族、容克地主阶级为一方的保守派。1860 年2 月，政府向众议院递交了由新陆军大臣罗恩提出的《义务兵役法》，标志着军队改革的开始，核心内容有三个方面：1.增加正规军、常备军的编制，增加和平时期的兵力。2.将士兵的服役期由两年延长到三年，普鲁士现役军事力量将从15 万人增加到22 万人。3.削弱地方自卫队的地位，取消作为军队组成部分的民兵和战时后备军［3］。在众议院中占多数的资产阶级自由派成为此次军事改革的反对者，反对的理由如下：1.改革将导致新增军费，从而需要提高税收，这主要将由资产阶级来承担。2.军事改革是一个政治问题，根据普鲁士1851年宪法，军队掌握在国王手中，军队的加强将进一步增强以国王为代表的传统贵族的力量，间接削弱只掌握民兵和战时后备军的资产阶级的力量。3.对服役期延长到3 年是否有必要存在争议。众议院的资产阶级自由派利用宪法赋予的预算权阻止政府的军事改革，进一步争取议会对军队的控制权。围绕普鲁士军事改革而产生的争执，就这样变成了“宪法论战”。宪法争执实际上是君主、贵族和容克地主阶级与议会资产阶级之间发生的一场争夺国家实际治理权的斗争。
发生在1862—1866 年的普鲁士宪法争执，虽然是普鲁士邦内部的政治与宪法问题，但鉴于普鲁士邦在德国的特殊地位以及解决问题的实际后果来看，对未来德国的政治发展走向产生了深刻的影响，普鲁士“宪法争执”可以看作是德国宪制发展史的第一次论战。此次论战是政治问题在解决中需要宪法进行回答，而宪法自身的理论与内容规定又不能有效解决，形成僵持。
资产阶级自由派中的一部分议员分离出来，成立了德意志进步党，成为议会中最大的力量，也是反对政府的最大反对派，继续秉持不支持政府的主张。面对议会的反对，政府始终坚持军事改革的主张，国王和政府试图解散议会重新选举来实现自己的目的，经过1862 年春天的重新选举，进步党等反对派议席又得以提升，普鲁士政治陷入宪法危机之中。为解决宪法危机，走出争执和僵持，1862 年9 月，俾斯麦出任普鲁士首相，承担起挑战自由民主运动和稳定政府的任务。自由派和进步党议员提出议案，谴责政府违宪，俾斯麦政府同议会发生严重冲突。俾斯麦认为，“宪法争执”无关保守派或自由派的问题，而是首先涉及是国王统治还是议会统治的原则问题。提出了“宪法漏洞理论”，在军事改革中就预算等问题无法达成一致时，宪法没有规定该如何处理，这是一个“宪法漏洞”。俾斯麦认为，面对“宪法漏洞”，作为政府首脑有责任采取行动，强行推进军队改革。发表了德国统一只有通过“铁与血”才能实现的著名演说，俾斯麦越过议会的预算权，强行进行军事改革。议会中的资产阶级进步党继续坚持自己的主张，双方无法妥协。1863 年10 月，俾斯麦强行关闭议会，议会政治被强人政治取代。1866 年，普鲁士取得了普奥战争的胜利，这是德国统一道路上的关键战争，由于宪法争执双方在德国统一问题上立场是一致的，进步党放弃阻止预算通过的立场，德国议会中的反对派对俾斯麦屈服，持续四年的“宪法争执”以铁血宰相俾斯麦的胜利而结束。
1862—1866 年的宪法争执产生以下三个方面的历史后果或积极影响。
第一，德国政治危机的处理由长期依靠军事、战争和政治斗争的方式转化为通过“宪法”方式解决，筑牢了德国民主政治和走宪制道路的信心。德国由于历史传统、地理位置、政治结构和宗教因素，长期卷入欧洲政治冲突，身陷战争之中，中世纪以后，1618—1648 年的“三十年战争”，1756—1763 年的“七年战争”，由拿破仑入侵导致长达10 余年的战争等都发生在德国，给德国的社会发展和统一进程造成了巨大的破坏。通过“宪法争执”的方式解决政治危机，依据“宪法漏洞”理论承担起政府的责任，加快了德国国家统一的进程。“宪法争执”以和平的方式解决对德国后来政治危机的处理起到了引导作用。
第二，“宪法争执”的双方由对立到联合，说明了德意志的社会结构发生了重大的变化，德国资产阶级已经作为独立的力量在德国政治生活和社会生活中发挥作用，标志着德国近代化取得了巨大的成功，开始主动挑战英国、法国等欧洲强国。此前，“德意志宪法始终在皇帝与领主争斗之间摇摆不定，导致其在设计和理念上更多地具有‘欧洲味’，较少地具有‘民族味’”［4］。根本原因在于德国内部长期分裂，皇帝与旧贵族、大地主阶级争斗不已。“宪法争执”表明普鲁士已经是由君主、贵族、地主与资产阶级共同统治的国家，君主与旧势力虽然占据主导权，但是资产阶级已经不甘居于配角，通过议会政治争夺领导权，并在“一战”后取得绝对领导权。在“宪法争执”中成长起来的资产阶级在其后德国的宪制道路上成为基本力量
第三，参与“宪法争执”的除了保守力量和资产阶级新兴力量之外，德国早期具有社会主义思想和倾向的理论家和革命家也参加了宪法争执，并表明了观点和立场。德国宪法争执时期恰逢社会主义理论和行动在欧洲蓬勃展开之际。早期信奉社会民主主义、自称是“马克思的学生”的拉萨尔也参加了这一宪法论战，表达了德国早期具有社会主义理论倾向的宪法理论家的立场。1862年，拉萨尔以《论宪法的实质》为题发表了演说，指出要把实际的宪法和书面的宪法区别开来，国家的实际宪法始终存在于现实社会里的实际力量的对比之中［5］。书面的宪法如果不符合有组织的实际力量的对比，将不可避免地被淘汰。这主要是针对议会中的进步党，宪法问题最初不是法律问题，而是力量问题，在这一点上与俾斯麦是一致的。第二篇关于宪法的演说是《现在怎么办？》，指出普鲁士立宪国家的虚伪性，政府声明是立宪的，事实上国家是专制的。在第三篇涉及宪法的文章《力量和法》中，指出进步党没有权利谈论法的问题，同资产阶级进步党决裂。拉萨尔认为宪法存在于实际力量对比中的观点具有唯物主义因素，这是“宪法争执”论战中出现的具有马克思主义宪法观的宪法思想。
俾斯麦主导的德国统一事业经过三次对外战争于1871 年完成，制定了《德意志帝国宪法》，这是统一适用于全德国，具有实质意义的宪法。但是，德国继续推行军事扩张和走对外征服的道路，终于爆发第一次世界大战。1919 年8 月11 日，一部基于人民主权原则的宪法在德国历史上首次开始生效，这是德国立宪法史上第一部具有资产阶级民主性质的宪法，即魏玛宪法。围绕魏玛宪法制定，发生了一系列论战。论战参与党派、团体众多，分别属于左、中、右翼阵营。论战的主题几乎涉及魏玛宪法中的基本制度、核心问题和宪制的理论焦点。例如，在国家政治体制方面的论战，涉及选择是英国式的议会制还是法国式的中央集权下的民主制，抑或美国的共和制。在国家结构形式方面的论战，涉及是建立一个保留着普鲁士的联邦制，还是建立在解体普鲁士基础上的中央联邦制？此外，在宪法保障、公民权利、司法制度等方面都有论战。不但秉持不同政治与法律立场的法学家、政治学家参与进来，哲学家和社会学家也参与论战。其中以马克斯·韦伯和普罗伊斯的论战最具代表性，影响广泛。
社会法学派思想家马克斯·韦伯先以国务秘书的身份参与了魏玛宪法起草的前期工作。早在1917 年就发表了《德国议会制的过去和未来》。他对公众提出的制宪理念，在1918 年突然获得了巨大的实践效用。他提出的制宪方案曾激起社会各界极大的兴趣，他参加大量政治活动，但最终对魏玛宪法的制定没有产生直接作用。卡尔·施米特对此评价，“韦伯的议会制概念是把政治领袖人物推上国家权力巅峰的一个手段，这是存在于1918 年那个时侯有利于议会化的唯一强大的意识形态”［6］。新康德主义法学派在19 世纪末至20 世纪初在德国法学界影响很大，施塔姆勒、拉德布鲁赫、凯尔森等属于该学派的法学家。主要代表人物拉德布鲁赫对魏玛的宪法制定和民主制度发挥了更大影响，参与了《魏玛宪法》的起草工作。主张调和、妥协路线的法学家普罗伊斯最终被国民议会任命为负责起草宪法工作的国务秘书。围绕宪法制定主要在以下几个方面展开论战。
（一）德国的国家结构形式：中央集权还是地方分权
由于1871 年之前的德国是一个多种邦国形式并存的、松散的联邦制国家，地方分权倾向严重，其中普鲁士邦、奥地利邦长期居于主导地位，甚至凌驾于帝国中央之上。普鲁士邦及北德意志诸邦受英国自由经济体制和新教影响大，奥地利邦受法国政治和经济体制影响大，民众多信奉天主教，最后，德国的统一是由普鲁士邦作为核心来完成的。因此，德意志帝国仍是以普鲁士邦为核心建立的联邦制国家，帝国首相长期由普鲁士首相和外长担任。1871—1919 年的联邦制，它的现实政治力量对比和制度结构太不均衡［7］。主要是普鲁士一邦独大，具有凌驾于各邦之上的独特政治地位。
普罗伊斯主持制定的宪法草案，提出把普鲁士邦分解，使全国分成在人口、经济、地域等综合实力大体平衡的成员国，同时各成员国不再具备国家的性质，而是具有地方性质的行政区划。该方案遭到了邻近法国、荷兰等边界邦的反对，出现了分离主义运动。当普罗伊斯提出把普鲁士肢解为联邦的10 个新邦，这种激进建议招致了巨大的抵抗。马克斯·韦伯认为普罗伊斯的方案既不可行，更是绝不可取。他认为，彻底打碎强大的普鲁士邦和普鲁士行政机器，可以肯定将导致对外交和内政不必要的损害，但赞成个别省份从普鲁士分离出来。他追求的未来宪制体制，是保留普鲁士，但对普鲁士的绝对优势地位进行限制，同时增加较小邦在参议院的票数，以获得更有力的政治地位。
普罗伊斯主张加强中央权力，给地方权力预留一定的空间。宪法草案列举了国家拥有立法权的领域多达40 个，甚至立法权的范围可被无限延伸。中央在立法、行政等方面的权力都得到了加强，对中央和各州的财政关系也进行了调整，影响深远。地方只保留了司法、警察、教育、宗教事务等行政管理工作。尽管魏玛共和国形式上是一个联邦制国家，但联邦的集权使它在很大程度上无异于一个分权的单一制国家［7］33。
魏玛宪法建立的中央集权为主的联邦制国家结构形式是对德国历史悠久的地方分权为主联邦制的改革和创新，为“一战”后德国经济与社会的迅速发展提供了制度保障。但弊端也是显而易见的：忽视了德国各成员国在经济、资源、宗教等方面的差异性和不平衡性，还为1933 年法西斯执政后，在此基础上进一步集权提供了条件。
（二）德国政治体制：议会民主制还是总统制
君主专制帝国制度和理念在德国根深蒂固，但是，1918 年德国皇帝逃亡国外，君主专制政体在德国已无任何可能。当时的政治形势和历史发展都要求德意志共和国必须建立在民主的基础上，这是不言而喻的［8］。选择议会民主制还是总统制？政党在何种程度上参与到政治之中？以及总统的地位与权力，总统与宪法保障的关系等问题进行了论战。
马克斯·韦伯认为魏玛共和国应当实行独立于议会制的总统制，选择一种直选领袖民主制的模式。在1917 年，他认为未来德国宪制理想模式，就是由一些民主产生的伟大领袖实行直接诉民意的卡里斯玛支配，由一个能够监督行政机器的强大议会加以平衡［6］336。韦伯的总统制是以美国总统制为参照的，总统具有行政权和军事权。但德国的总统制应与美国总统制有所不同：一是反对以美国为例授予总统自由任命其政治助手的权力。二是反对美国采用选举人制度选举总统，而是由人民直选总统。“只有人民选举产生的总统，才能成为一个并非仅仅靠在普鲁士邦首脑身旁在柏林忍气吞声的角色”［9］。
普罗伊斯始终想建立一个议会统治的民主法治国家。当时在欧洲，坚定选择议会民主制的是法国，主要原因是参与到民主体制中的党派众多，加之对君主专制时刻警惕，防止民主选举的总统拥有君主的专制权力。在对魏玛宪法草案起草论辩中，以及其后通过的宪法都体现了他的议会民主制设想和理论，同时为避免近代以来欧洲议会主权民主的弊端，结合德国的现状、多党制等因素，设置了一个兼容议会制与总统制双重优点、具有魏玛特色的议会主权民主制。魏玛共和国议会主权民主制的特点与基本内容是对西方宪制的创新，但同时也存在自身难以克服的弊端，当民主制度遇到危机时，没有能够有效保卫民主制度。
（三）关于总统与选举制度的论战
魏玛宪法在国家机构中设立总统在德国制宪史上尚属首次，借鉴美国和法国总统制的运行经验，汲取总统制存在的教训，进行了制度创新。总统制与选举制密切相关，总统是直接选举，还是间接选举？以及关于议会中比例选举制的讨论都成为宪法草案论战的重点，并在其后成为宪法文本的主要内容。
魏玛宪法草案肯定了设立总统的必要性，由广大民众选举总统，总统有任命总理的权力和军事最高指挥权。宪法赋予总统有权解散国会的权力，此外，在紧急状态下能够行使紧急权。总统是由议会选举还是由民众直选成为争议的中心。韦伯反对由议会选举总统，认为议会需要一个充分有效的平衡力量，以免形成议会专制主义。直选总统可以减轻人们对总统滥用权力的担忧。“只有一位获得数以百万计人民投票支持的帝国总统，才有发起社会化进程的权威”。
普罗伊斯在直接由选民选总统问题上曾一度受到马克斯·韦伯的影响而主张直选总统。
在宪法草案起草过程中，一些自由派政治家，例如考夫曼、雷德斯洛布等认为议会民主制理论应奠基于行政权与立法权之间的完全平衡的基础上，这样才会出现真正的议会制度。他们的理论最后影响了魏玛宪法，宪法确定了德国总统是由帝国国会和帝国参议院共同选举。普罗伊斯在后期放弃了直选总统的主张，认同了考夫曼等人的观点。
魏玛宪法在选举中坚持用比例代表制取代多数选举制，1918—1919 年，德国党派众多，采用多数选举制很难组织起有效并且持久掌权的政府，国家的日常行政势必受到影响。比例代表制的实质是把政党而不是把个人选进国会，这非常符合当时德国的实际政治状况。
魏玛共和国成立以来，在社会改革、经济发展、改善民生等方面取得了一系列成就，初步摆脱了“一战”战败导致的不利局面。但是《凡尔赛和约》使德国失去部分领土，特别是将经济发达、资源丰富的莱茵地区、萨尔区割让给法国。德国人民背上了战争赔款的沉重负担。对德国军事潜力和军事发展的过度限制，使德国的国家安全失去了保障。魏玛宪法在实施的14 年中，多次遇到宪法危机，1929 年世界经济危机加速了德国法西斯道路的进程。魏玛宪法确定的民主制度遇到挑战。由于魏玛宪法制定背景具有紧迫性、内容的丰富性、制度体系的复杂性和宪法理论的创新性，因此，围绕魏玛宪法发生了“二十世纪最重要的政治思想家”、纳粹“桂冠法学家”“最后一位欧洲公法学家”卡尔·施米特与“纯粹法学”“规范法学”“新康德主义”集于一身的法学家汉斯·凯尔森之间的宪法论战。
施米特与凯尔森的论战主要涉及宪法，此外还在法学方法论、政治哲学方面展开，其中最激烈的论战是关于“谁守护宪法”的论战。
1929 年，施米特发表了《宪法的守护者》，他在导论中首先指出了历史上存在的保护宪法的几种方式，宪法守护不是单纯的法律问题，而是带有政治色彩的主观见解。“魏玛宪法的制定再度引发了人们对于宪法特别保障的兴趣，也引起谁是宪法守护者或捍卫者的疑问”。“德国国事法院自称是帝国宪法的守护者”［10］。当时的德国政治家、法学家也多认为帝国法院为帝国宪法的“捍卫者及守望者”。施米特立足于实际宪法案例、宪法争议、合宪性审查适用程序得出由法院守护宪法会造成混乱。“宪法的司法保障仅仅只能是组成宪法之保护与屏障的一部分，而如果魏玛在这样的司法保障之外不另外讨论所有司法权都应谨守的严格界限和保障宪法的其他方式与手段，那么这种论战也就只是蜻蜓点水而已”。
首先，施米特认为魏玛宪法第19 条规定由德国国事法院守护宪法是一种对美国宪法制度的误解，美国联邦最高法院的独特地位是由美国政治及社会情势决定的，无法轻易移植到欧陆国家之中。魏玛宪法第19 条第2 款规定：国事法院之裁判由帝国总统执行之。说明对宪法和法治的破坏更有可能来自行政。宪法所受到的威胁也可能出自立法部门，因此，立法者也就不能成为宪法的守护者。“魏玛宪法中唯一值得关注的权威性和正当性的载体是总统，不仅因为总统是全体德国人民选举产生的，而且在于总统有权在任何需要政治决断的时刻，做出这样的决断”［11］。其次，施米特认为德国总统能够守护宪法是由总统的地位和性质决定的。事实上帝国总统是由全体人民选出的，总统具有中立性、斡旋性、规制性与持存性权力。总统权力的中立属性在魏玛共和国多党制政体中更加重要。“宪法的守护者必须独立，并且在政党政治上保持中立”［10］211。再次，魏玛宪法确定的民主原则和宪法宣誓制度使总统能够成为宪法的积极屏障。总统由全体德国人民选出，依其本质是“诉诸民意”。魏玛宪法第42 条的内容是总统宣誓，“总统致力于德国人民幸福，捍卫帝国宪法及法律，并公正对待所有人民”。施米特认为，宪法上的宣誓属于“宪法的保护”，“现行宪法条文规定的成文文义，也将帝国总统清楚地标示为宪法的捍卫者”［10］215。最后，施米特认为魏玛宪法的守护者是总统，与其一贯的思想密切相关，施米特终其一生是国家主义者。德国历史上多次出现政治强人拯救国家和民族的先例，国家主义和政治强人思想在德国有深厚的民族基础和一脉相承的思想谱系。19 世纪初，法国拿破仑对德意志诸邦的入侵，激发了黑格尔、费希特的更加强烈的国家主义思想和民族主义精神。魏玛共和国的民主体制与德国作为战败国的屈辱更容易激发国家主义，施米特的国家主义使其一度选择与纳粹政权合作。
1931 年，汉斯·凯尔森发表《谁应当是宪法的守护者》一文，对施米特《宪法的守护者》直接进行回击。凯尔森主要目标是反驳施米特的主张——由总统而不是宪法法院来担当所谓宪法的守护者。
凯尔森认为应当由宪法法院作为真正的宪法守护者。首先，凯尔森从纯粹法学的立场出发，认为法学理论应当排除任何政治意识形态和自然科学的元素，追求科学性的法学理论应具有规范性的意义，即法律的本质与法律的形式应当分离。因此，凯尔森认为应当区分政治科学与法律科学，要以制度化形式提供宪法保障，从而确保议会和政府能够依宪法而行事。“凯尔森将这种宪法保障视为内在于政治的要求，除了这种政治的内在要求之外，还有技术上的要求，即宪法保障的权力应当掌握在非直接行使权力的机构手中”［11］128。施米特提出由总统守护宪法在凯尔森看来是19 世纪君主制意识形态的复兴，君主是国家最高领导机构，因而君主是对宪法造成最大威胁的人。其次，施米特与凯尔森在宪法守护问题的分歧还在于秉持的法哲学理念的不同。施米特用德国人民共同体的自然法理念，总统是由人民选举出来的，是人民共同体的代表，具有广泛的民主基础。借助这种政治愿望，认为多元主义和议会是对统一性的破坏，从而视总统为统一体的护卫者。但是，凯尔森坚持法律实证主义的宪法概念，认为施米特的解释会将总统神化，威胁到议会体制。凯尔森坚持总统具有行政权性质，法院具有司法性质，由司法机构保障宪法符合法律与政治分离的法律实证主义的要求。施米特一生都坚持和认为政治应强烈介入法律，法律与政治是不可分的，总统守护宪法是法律与政治的有机结合。最后，二者对守护宪法的分歧反映了对魏玛宪法和民主制度的认知和倾向不同。“在魏玛共和国早期，法律与政治的正统路线急剧分裂为两种相对立的分析路线。一方是后期实证主义与新康德主义的理论家，最著名的是凯尔森。另一方尽管内部分歧很大，但他们都是著名的实证主义的反对者，包括施米特。实证主义及其对手之间的争论为魏玛时期主要的法律争论奠定了基调，大部分的法律分析都是围绕这种分野来给自己定位的”［12］。凯尔森坚持彻底的法律去政治化，魏玛宪法建立的法治国家和宪法体制应去政治化和去人格化，不应将守护宪法的重任由人格化的总统来担任，法院是去人格化的机构，是符合魏玛宪法的。此外，魏玛共和国的宪法制定者们为德国民主制度创造的这份文件，它在一定程度上具有传统实证主义观念的特征。施米特对魏玛共和国早期民主还是认同的，但是去人格化的宪法精神使其意识到德国将成为一种软弱的国家，对内充满分裂，缺乏凝聚力，陷于议会党争，对外优柔寡断，意识到魏玛共和国统治系统的极端不稳定性，施米特最后得出结论，“定义为一种中立的形式规则系统的法律，凭其自身根本不能构成国家的合法基础。实证主义与新康德主义都认为国家必定受一种非个人的宪法秩序所约束，这只能会分散国家的权力，不能反映出权力的产生必然具有意志性”。施米特开始远离并最终抛弃魏玛的民主制度。
此外，施米特与凯尔森围绕合法性与正当性之间的关系、魏玛宪法第48 条的解释、施米特主张的决断论与凯尔森主张的规范论等主题也进行了论战。结合魏玛宪法守护的论战，基本可以得出论战的结论：施米特本人更倾向或喜欢专制主义，将国家主义和人格化的政治权威 作为本人政治与法律哲学的基础，坚持的是黑格尔政治与法律哲学以来的传统。凯尔森坚持法律与政治应当分离，给对抗国家的个人权利保留空间，合法性原则是法律体系的核心特征，行政权力不能介入司法，坚持的是近代以来西方古典自然法学的传统。
从上述宪法论战中可以归纳出德国宪法发展是按照两条线索展开的：一方面，1862 年“宪法争执”中君主、贵族与容克地主阶级，以及解决宪法争执的关键人物俾斯麦；
魏玛宪法制定前后的马克斯·韦伯；
20 世纪20—30 年代宪法论战中的卡尔·施米特，他们是论战的一方，他们的思想和理论有内在的一致之处，即立足于德国政治现实，把民族主义和国家主义置于首要地位，对德国历史和现实发展产生影响的政治强人被赋予理想化的人格特征予以尊崇，对开明专制能够容忍和接受。另一方面，1862 年“宪法争执”中的资产阶级自由派，负责起草魏玛宪法的普罗伊斯，在宪法论战中与施米特对决的汉斯·凯尔斯，他们的宪法思想理论也有内在一致的联系，继承和发展了近代欧洲的人文主义精神、科学精神和启蒙思想，民主、科学、市场经济、平等精神、公民权利和法治要素构成其理论的主干成分。
这两条宪法发展线索分别代表着德国宪法发展的两种传统，即波茨坦传统和魏玛传统。两种宪法传统在德国不同的历史阶段以不同的形态出现，各自都有代表性的思想家和政治家，以及代表性的宪法呈现。两种传统在“二战”之后融合共生，特别是在德国重新统一后，1949 年的联邦德国基本法经过几次修改在全德国生效，标志着两种宪法传统已被新的德国宪法精神所取代，形成德国宪法模式。
（一）德国宪法的“波茨坦传统”
波茨坦是位于柏林市西南郊的小城市，因二战末期著名的波茨坦会议在此地召开而闻名，同时它是德国勃兰登堡州首府，是普鲁士精神和文化发源地和主要形成地。从腓特烈大帝（1740—1786 年在位）开始，勃兰登堡—普鲁士走出孤立的状态，把一个松散的国家逐渐变成了德意志民族国家，积极介入欧洲事务，参加了“七年战争”。在经济方面，采取极端的重商主义，通过垄断政策加强中央集权。重商主义为普鲁士积累了财富，得以建立一支欧洲最为强大的军队。主张国家利益至上，建立绝对君主专制国家。腓特烈大帝晚年积极吸收欧洲启蒙精神和新科学技术，走向开明专制。经过威廉一世（1861—1888 年在位）、威廉二世（1888—1918 年在位），形成德国政治与宪制的“波茨坦传统”，成为近代德国政治与法律的底色。
波茨坦宪法传统与普鲁士主义是同构的，其核心内容和主要标志有以下几方面［13］：第一，主张“国家主义”。实现国家权力和利益是波茨坦传统最富创造性的原则，它独立于其他考量，也高于其他考量，为国家服务是包括君主在内的每一个普鲁士公民应尽的义务。每个人都要为国家服务，不管付出多大的代价。每个人都要为国家牺牲自己的理想追求，无论它多么有价值。国家主义在德国是作为一种信念，在欧洲国家是非常独特的。第二，采取“专制主义”。在欧洲各国，法国在18 世纪有一段时期采取专制主义，但是1789 年大革命之后虽有专制统治复辟，但已在法国丧失了生存土壤。德意志专制主义对民主和民意进行绝对排斥，与资产阶级民主立宪制度不能相容，为维护专制体制，在全国建立严密的警察统治和军事控制。第三，奉行“军国主义”。普鲁士是一个产生于战争和为了进行战争的国家。法国政治家米拉波指出：其他西方国家有一支军队，普鲁士军队有一个国家。国王建立起一支军队是为了统一和中央集权。“宪法争执”时期通过的军事与军队改革，以维持一支强大的常备军，把国家完全置于军事控制之下。第四，经济上采取“重商主义”，扩大财富的积累，使德意志在短时间内摆脱了经济落后的局面。普鲁士和北德意志诸邦是欧洲宗教改革的主要地区，实行“宗教宽容”政策。此外，大力发展文化教育事业和支持学术工作，对西欧先进的科学技术能够吸收并发展。
在波茨坦宪法传统中，蕴藏着一些精神要素，诸如忠诚、服从、国家至上、有限民主，甚至强权即公理、权大于法等专制特色。波茨坦宪法传统开始于1814—1829 年进行的德意志第一次宪法运动。拿破仑对德国入侵的同时，也为德国带来了欧洲先进的资本主义，特别是耶拿战败之后，德国资产阶级迫切要求立宪。1815 年联邦条例许诺在各邦颁布一部等级议会制的宪法。德国南部四邦于1818—1820 年相继颁布宪法，实行君主立宪。奥地利邦只同意建立君主的咨询机构的枢密院，拒绝各种形式的代议制，在立宪方面没有任何进步。立宪运动在普鲁士遇到君主、贵族势力的反对和阻碍，明确立宪要以不抵制君主体制作为前提，认为代议制宪法是多余之物。君主制原则在此次立宪运动中得到充分体现，拒绝人民主权原则。
1830—1833年开始了德意志第二次立宪运动。在所有重要的德意志诸邦中，普鲁士和奥地利仍然处于萌芽宪法的状态之中，特别是在普鲁士，专制因素仍然强大。1840 年的德国西部出现莱因危机，使德国的民族主义进一步发展。1848 年开始了德意志的第三次立宪运动。同年，全德国民议会在法兰克福成立，制定一部具有资产阶级性质的宪法和建立统一的德意志民族国家是其主要任务。1849年，国民议会通过了《德意志帝国宪法》，虽有民主制的色彩，但宪法规定帝国元首由居于统治地位的德意志诸侯担任并冠以世袭皇帝头衔，反映了君主立宪制的本质。1850 年，通过了《普鲁士国家宪法》，政治上保持着“宪法国家”的特征，介于专制主义和议会主义之间，但本质上偏向以普鲁士国王为核心的旧的保守势力。1871 年，制定了《德意志帝国宪法》，该部宪法是典型的“波茨坦传统”的宪法。该宪法是“俾斯麦贯彻普鲁士霸权”的结果，政治体制上的专制主义色彩浓厚，即一个用议会装饰的君主专制体制国家，或称半专制国家［1］245。普鲁士那种在立宪面具下的专制主义统治模式也成了帝国的统治模式，宪法对人民的基本权利没有进行任何规定。
德国宪法的波茨坦传统随着1919 年魏玛宪法的实施而中断，但是关于魏玛宪法制定、实施中的宪法论战仍有波茨坦宪法传统的影响在发挥作用。1933 年，希特勒的上台及其政策的推行标志着将波茨坦传统中的国家主义、军国主义、民族主义、专制主义推向到极端地步，形成了法西斯统治，对德国的宪制破坏殆尽。
（二）德国宪法的“魏玛传统”
德国宪法的魏玛传统以小城市魏玛命名，魏玛是德国古典主义的发源地，也是一系列民主理论和追求民主斗争的发生地。成立魏玛共和国，制定1919 年魏玛宪法，并以宪法的魏玛传统都表达了对小城“魏玛”的尊重。德国宪法的魏玛传统早在魏玛宪法之前已经形成和发展了近几个世纪，有些因素最早可以追溯到16 世纪德国的宗教改革时期。魏玛传统初步形成于德国启蒙运动时期，17 世纪末开始的早期启蒙运动倡导理性和科学，以莱布尼茨、普芬道夫、托马西乌斯等为代表的哲学家、法学家接受西欧的古典自然法思想，将个人宽容、非强制的自然法、自然权利等思想在德国进行传播。18 世纪的德国启蒙运动以反专制主义为核心，要求权利和民主。康德不仅是启蒙运动思想家，还是古典人文主义的代表，对魏玛传统的最终形成起到了关键作用。
德国宪法魏玛传统的特征可以归纳如下几个方面：第一，反专制主义。反专制主义不仅在政治方面反对君主的无限的、绝对的权力，在宗教方面反对极端宗教，在经济方面主张西欧的市场经济，而且在文学、艺术、建筑、教育等方面都反对专制主义。康德在洛克、孟德斯鸠的基础上主张以国民自由、法律平等权、公民的自主权对抗专制主义。近代德国的专制主义相对于西欧国家存在时期较长，但反专制主义思想和运动一直存在，使德国并没有形成绝对专制主义。第二，从人道主义出发，主张团结、平等的民族主义，反对和排斥“狭隘的爱国主义”“极端民族主义”，对国家制度抱冷漠态度。赫尔德的“世界公民”论、康德的《论永久和平》等一系列著作都提出了消灭民族竞争和建立世界秩序的梦想。“十八世纪中叶突然出版了一系列的国际法著作，其目的是要使国际法被承认为凌驾于君主法之上的法律，这等于是对专制主义加以明显的限制”［14］。第三，在政治体制方面，以启蒙运动的法治、平等和进步为前提，倾向共和传统，反对君主立宪制。在德意志诸邦中，只有普鲁士和奥地利对君主立宪制始终坚持，北部、西部的小邦更加倾向于共和民主制度，有的邦早已以共和国自称。魏玛传统的立宪活动都积极主张建立议会民主制度或总统制，反对君主立宪制。第四，反对封建专制经济，主张资本主义市场经济，积极建立与资产阶级经济相适应的价值标准、行为准则和道德方式。第五，反对军国主义，反对侵略战争，主张以和平方式处理国际关系。
早期魏玛宪法传统深受近代古典自然法影响，在1814—1829 年的第一次立宪运动中，普鲁士自由主义宪法运动的代表人物威廉·洪堡在《论国家的作用》一书中系统地研究了如何建立国家和社会的问题，以及如何在现实中确定和划分国家和个人的关系，主张最大限度地限制国家的作用，这与波茨坦传统是完全相对的。南部德国中小邦的立宪对制定代议制宪法更加积极，1814 年拿骚颁布了宪法，1816 年不来梅颁布宪法，1818 年巴伐利亚颁布宪法。这些宪法都为代议制宪法，并且赋予了公民平等权、人身自由、言论自由等基本权利。在第二次立宪运动中，1831 年颁布的黑森宪法，实行一院制议会、行政权与司法权分离等，是当时德国最现代的宪法。1849 年《德意志德国宪法》虽然没有得以实施，但是宪法明确规定了“德意志人民的基本权利”，实行平等、普选的选举制度，立法权由人民拥有。在波茨坦传统影响最大的普鲁士，魏玛传统也开始展现，1828 年，普鲁士各省“根据古老的德意志宪法精神”，建立了等级议会，为普鲁士立宪活动的开端。即便是带有强烈专制色彩的1850 年《普鲁士国家宪法》也规定了普鲁士皇帝要遵守宪法。“普鲁士在1848 年和1850 年的宪法下已经适应了立宪的宪法和法制国家的体制”［1］137。在“宪法争执”时期，资产阶级继续坚持魏玛传统，与波茨坦传统进行对抗。1919 年颁布的魏玛宪法将德国宪法的魏玛传统展现到前所未有的高度，但是超前的宪法与魏玛共和国的现实状况差距很大，终于导致魏玛宪法只实施了14 年。
（三）从宪法传统到德国宪法模式的形成
在德国200 多年的宪法史上，除了本文所述的三次论战，还发生多次宪法论战，基本上是对德国宪法的波茨坦传统与魏玛传统的反映。每次论战的结果多以双方的妥协和走折中路线而结束，究其原因，主要有：没有经过彻底的革命。在西方资本主义国家中，德国没有发生过与英国资产阶级革命、法国大革命、美国独立战争相似的彻底的革命，不能做到一个全新的阶级掌握政权，只能是融合折中。德国资本主义市场经济发展不充分。落后的旧贵族、容克地主阶级在德意志的普鲁士、奥地利等大邦中长时间占据领导地位。两种传统进入20 世纪发生了巨大的变化，1919 年的魏玛宪法和1933 年纳粹政权分别将德国宪法的魏玛传统和波茨坦传统推向高峰。
“二战”结束后，德国国家再次陷入东部与西部分裂。德意志民主共和国实行共产党领导下的多党合作的政治体制，德意志联邦共和国实行西方式的多党议会民主制度。1949 年制定的《德意志联邦共和国基本法》在德国重新统一后，几经修改成为德国的现行宪法。《基本法》确定的宪法基本原则主要有民主制、社会法治国家、联邦国家等。主要宪法制度有议会民主制、广泛的基本权利、政党地位宪法化、守护宪法等。宪法同时规定军队禁止进行侵略性战争。现在德国的宪法模式具有特色，将西方主要国家的宪法模式进行融合创新，以适应本国特殊的国情。
德国宪法史上的论战丰富和促进了宪法理论的发展及深化，论战反映了德国作为欧洲的后发展国家在融入近代化的进程中，在理论选择上的矛盾性、国情的特殊性和文化背景的复杂性。波茨坦传统核心要素的国家主义、民族主义、专制主义，在长时段的德国历史上起着主导作用，一直没有得到彻底清算。每当德国处于历史上的“关键时刻”和政治处于极度危机中，波茨坦传统总能唤起政治家和民众的共鸣。德国在“二战”的失败和战后对法西斯主义的彻底否定使德国宪法的波茨坦传统对1949 年《基本法》的影响有限，但是德国宪法与主要西方资本主义国家宪法相比较仍旧突出了国家原则，宪法明确规定了社会国家原则是宪法的基本原则。《基本法》通过对立法紧急状态和非常事态法的规定来保护宪法仍能看出国家强制性的因素，这是德国宪法模式独特性的表现。说明其在整体抛弃波茨坦传统的宪法因素，但社会法治国家和对民主秩序的强调仍显现德国模式的宪法是一个重视整体、注重发挥国家作用的宪法，与传统英、法、美等国宪法模式不同。
《基本法》更多保留了魏玛传统的宪法因素，并完善了魏玛宪法中关于宪法保障制度、紧急状态制度等内容。对魏玛传统的继承突出表现在对民主制度和公民权利保护两方面的充实与完善。鉴于魏玛共和国民主制度的脆弱性和与现实的脱节，《基本法》强调了民主秩序对于民主制度的重要性。为实现民主秩序，规定了协商一致原则和多数决定原则。魏玛共和国时期混乱的政党制度使魏玛民主制度流于民主的形式，而无民主成效。对此，《基本法》在政党范围、政党任务和政党的宪法地位等方面进行了完善。《基本法》不仅规定了公民的基本权，而且规定了权利的保障程序，这在西方宪法中是非常独特的，因为，近代以来的宪法多在宪法中宣示权利，而不规定权利的保障内容。
德国在“二战”以后的宪法之路是在吸收和汲取魏玛传统与波茨坦传统积极与消极因素的基础上，并结合基本国情，扬弃西方典型性宪法的弊端而发展起来的。总之，德国宪法的两种历史传统经过博弈、较量并经过宪法实践检验，终于发展成为继英国模式、法国模式、美国模式之后的第四种西方宪法模式。
猜你喜欢魏玛普鲁士论战觉醒年代的一次公开论战湘潮(上半月)(2022年7期)2022-12-06赛博格女孩与福特治理术贵州大学学报（艺术版）(2020年4期)2020-09-26暮色中的追光同济大学学报(社会科学)(2020年6期)2020-03-16魏玛访歌德不遇读书(2019年5期)2019-06-01曹刿论战儿童故事画报(2018年9期)2018-10-23邓小平与中苏论战党史文苑(2016年11期)2016-09-10普鲁士18世纪对华贸易银币初探中国钱币(2016年5期)2016-06-15再论战后初期台湾经济发展特点海峡科技与产业(2016年3期)2016-05-17到魏玛寻找文化符号中国新闻周刊(2008年37期)2008-05-14普鲁士军事改革家沙恩霍斯特军事历史(1998年5期)1998-08-15