崔文静 张欣培
中国的独董制度正迎来22年来首次重大制度改革。
日前，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（下称《意见》），证监会就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（下称《办法》）向社会公开征求意见。
此番独董制度改革首次明确了独董在董事会中具有的“参与决策、监督制衡、专业咨询”三大职责定位，其中，监督制衡作用被特别强调。发挥这一作用，则需要提高独董的独立性。业内人士认为，保持独立性是独董真正担起监督制衡之责、为上市公司负责、间接保护投资者合法权益的重要前提。
与此同时，根据《财经》记者了解，进一步发挥独董的“专业咨询”作用亦得到部分上市公司、独董和专家学者的共同欢迎。
“独董应该对公司内控体系建设提出独立意见，对公司未来行业发展趋势提供指导性意见。”一位上市公司高管如是向《财经》记者表达自己对独董的期待。
“专业咨询”作用发挥实际效用的前提在于提高独董专业性。业界普遍认为，此次独董改革中，将个人在境内上市公司担任独董家数上限由5家降至3家、要求独董每年在上市公司的现场工作时间不少于15日，推动独董合理行使独立聘请中介机构职权等，均有助于独董专业性的提升。
独董任职风险与利益、保障不匹配，成为独董面临的一大难题。2021年11月康美药业集体诉讼案一审判决相关独董承担上亿元连带赔偿责任，曾一度引起上市公司独董辞职潮。
此番独董改革针对该问题亦进行调整，《意见》明确，结合独立董事的多种情况综合判断，合理认定独立董事承担民事责任的形式、比例和金额，实现法律效果和社会效果的有机统一。
此外，多位受访人士认为，在此番独董制度改革的基础上，日后成立类似于中国消费者协会的中国投资者协会、实行限制性股票激励计划、改革独董薪酬体制提高独董待遇等，同样有助于独董制度的进一步完善发展。
独立性被视为独董的显著特征和最基本任职要求，保持独立性也被看作独董真正担起监督制衡之责、为上市公司负责、间接保护投资者合法权益的重要前提。
“目前对独立董事任职条件和资格认定的监督管理存在短板，在中国上市公司大股东股权集中、中小股东参与公司治理发挥作用不充分的背景下，存在独立董事素质良莠不齐、‘人情董事’的情况。”证监会有关负责人表示。
改善独董选任制度，从源头上把握好独董品质，是加强独董独立性的一大关键，也是此番独董制度改革的重点之一。
目前，大部分上市公司的独董由大股东聘请，这在一定程度上使得囿于人情的独董难以对涉及大股东的相关决策保持完全客观，改变独董的大股东遴选机制是独董与上市公司的共同心声。
《意见》着眼于提升独立董事独立履职的能力，提出要完善独立董事的任职条件、提名选举、持续管理等各环节制度。比如，建立提名回避机制，上市公司提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为独立董事候选人。
严格独立董事履职情况监督管理亦为加强独董独立性的有效手段，也是此番独董制度改革的看点之一。
《意见》明确，建立独立董事声誉激励约束机制，将履职情况纳入资本市场诚信档案，推动实现正向激励与反面警示并重，增强独立董事职业认同感和荣誉感。
值得注意的是，此番改革對独董的连任时间进行了强调，《办法》中提到，独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以连选连任，但是连续任职不得超过六年。
有市场人士认为，为独董任职时间设立上限，使独董从公司中的获利相对有限，有助于防止独董与大股东或上市公司合谋。
让独董敢于说“不”，是独董保持独立性、发挥监督制衡作用的重要体现。此次独董制度改革的一些措施也在为独董说“不”撑腰，其中有两点值得关注。
《意见》明确，一方面，畅通独立董事与证券监督管理机构、证券交易所的沟通渠道，健全独立董事履职受限救济机制；
另一方面，鼓励上市公司为独立董事投保董事责任保险，支持保险公司开展符合上市公司需求的相关责任保险业务，降低独立董事正常履职的风险。
未来的独董制度调整中，若要更好保持独董独立性、保护投资者合法权益，还可以从何处入手？《财经》记者采访的业内人士认为，“成立类似于中国消费者协会的中国投资者协会”与“实行限制性股票激励计划”或为可行之径。
对于前者，中国人民大学法学院教授刘俊海认为，应当将控股股东和实控人推荐并选择独董的权力回归公众投资者和中小股东，建议成立类似于中国消费者协会的中国投资者协会，由独立公允的投资者权益保护组织在有资质的独立董事人才库中通过类似摇号等方式遴选独立董事，并由协会统一颁发聘书、发放津贴。独董津贴的来源是上市公司统一向协会缴纳的独董津贴基金。
股票激励计划方面，清华大学法学院教授汤欣表示，鉴于独立董事的主要职能是对控股股东（实际控制人）和执行董事进行监督，在公司中持有少量股份不会减损其“独立性”，而是能够使其与中小股东的利益趋于一致，并分享公司从业绩改善、治理结构进步当中产生的收益，由此可对其勤勉尽责提供正向引导。
在独董“参与决策、监督制衡、专业咨询”三大作用中，如果说监督制衡更多利好投资者，那么专业咨询由于能够为上市公司的实际发展带来更多助益，成为部分上市公司的共同期待。
有上市公司高管告诉《财经》记者，希望独董能够对公司的内控体系建设提出独立意见，并为公司未来行业发展趋势提供指导性意见。
独董若要充分发挥专业咨询作用，提高专业性是重要前提。多位受访人士认为，专业性既体现在单个独董的专业程度中，也彰显在独董对中介机构等外部力量的借用上。二者在此次独董制度改革中均有所体现。
提高单个独董专业性方面，又可从把控独董质量和限制独董任职家数等方面出发。
在把控独董质量方面，《意见》明确，拓展优秀独立董事来源，适应市场化发展需要，探索建立独立董事信息库，鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验和财务会计、金融、法律等业务专长，在所从事的领域内有较高声誉的人士担任独立董事。《办法》对独董的专业领域提出了更为具体的规定，要求独董具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律法规及规则，并具有五年以上法律、会计、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。
在限制独董任职家数方面，《意见》将独立董事在境内上市公司的兼任家数上限由5家下调至3家，并需确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事职责，每年在上市公司的现场工作时间不得少于15日。
术业有专攻，独董的专业性是相对有限的，借助中介机构的力量是提高独董专业性的重要工具，此次独董制度改革亦对此做出了规范。
《意见》明确，完善独立董事特别职权，推动独立董事合理行使独立聘请中介机构、征集股东权利等职权，更好履行监督职责。
在如何实现中介机构效用最大化方面，一些专家亦给出了自己的建议。刘俊海提议，让财务顾问机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构对公司运行高风险议案的专业咨询意见前置于董事会决议之前，将独董独立聘请、但由公司付费的中介意见提交于独董表决之前，而非在独董表决之后提交。
要想让独董切实起到专业咨询的作用，除了提高独董自身专业性以外，上市公司积极配合独董工作同样极为关键。
《办法》对此做出了多项细化规范。首先，上市公司應当为独立董事履行职责提供必要的工作条件和人员支持，指定董事会办公室、董事会秘书等专门部门和专门人员协助独立董事履行职责。
其次，上市公司应当保障独立董事享有与其他董事同等的知情权。为保证独立董事有效行使职权，上市公司应当向独立董事定期通报公司运营情况、提供资料、组织或配合独立董事实地考察。
再者，上市公司应当承担独立董事聘请专业机构及行使其他职权时所需的费用。
值得注意的是，据《财经》记者了解，部分上市公司对独董发挥实际效用，利好公司发展有一些建议和期待。
比如，由监管部门建立独董审核池。“应该让行业专家、财务专家等加入独董行业，监管部门提供对独董的评分，参与度高、工作认真的给予高分。建立高分独董考核池，让上市公司在池子里面双选。”一位上市公司高管告诉《财经》记者。
再比如，由监管部门出面，要求独董参与公司决策，提供书面建议，同时提高独董待遇，让独董觉得担任独立董事是一份工作而非一个兼职，以让独董在行业分析、公司重大资产投资、年度计划预算中发挥专业意见。
刘俊海亦鼓励推动独董的职业化改革，他认为，兼职独董和专职独董的交流互动和坦诚合作对实现董事会专业知识结构的多元化具有积极作用。
他建议，借鉴会计师事务所和律师事务所的兼职惯例，国家采取允许独董兼职、鼓励但不强制专职化的改革政策。同时，职业独董津贴可对标公司高管（包括董事长和总经理）的薪酬水准，但勤勉度专业度的要求和失信成本也要同步提高。
任职风险与利益、保障不匹配，是目前独董面临的一大困境。2021年11月康美药业集体诉讼案一审判决，该案首次涉及独立董事连带赔偿责任，且涉及金额过亿元。此后，市场出现一轮独董辞职潮。
汤欣向《财经》记者分析道，相比全天在公司履行职责、同时领取较高薪酬的内部董事而言，绝大多数独立董事的履职手段有限、津贴较少，但却面临着类似的处罚和赔偿风险。据了解，目前大部分境内上市公司并未为独立董事提供责任保险等保障措施。
他认为，较高的履职风险、无形的声誉损失风险与不高的收益、欠缺的保障机制严重不相匹配，决定了法律政策上对于独立董事的责任应该谨慎对待。
此番独董制度改革即对独董的责任认定进行了优化。证监会有关负责人表示，独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，既要坚持从严监管，尽快填补对独立董事履职行为行政监管的法律空白，又要避免不合理地放大独立董事履职风险。
在区分独董与非独董责任认定的基础上，刘俊海建议，在独董内部进一步区分会计师独董、律师独董和行业独董的专业背景，差异化的董事问责理念既可保护独董诚实勤勉履职，又能压实公司实控人责任，有助于遏制劣币驱逐良币的逆淘汰效应。
与此同时，《意见》明确独立董事作为上市公司董事会成员，对上市公司及全体股东负有忠实义务和勤勉义务。
而当独董履职出现问题时，区分其是违背忠实义务还是勤勉义务并采取差异化惩治措施，是部分业内人士的共识。
一方面，对于极少数参与公司之间关联交易获取不正当利益、主动参与或配合违法违规等违反忠实义务的独董，施以严厉的法律制裁；
另一方面，对于在参与发行人招股说明书审议工作中未勤勉尽责，致使关键性信息披露文件中存在虚假陈述等违反勤勉义务的独董，维持现有的一般性注意义务和过失责任标准，考虑对其进行行政处罚或自律性处分。
“对于独董非恶意的过失行为，可考虑以独董的当年津贴为限承担连带赔偿责任。”刘俊海建议，“裁判者在确定独董赔偿责任时要斟酌独董的津贴收入和履职情况，依法减免独董责任，适度压缩连带责任范围，充分保护独董追偿权，压实攫取不法收益的控制权共同体成员的连带赔偿责任。”
为独董“松绑”，防止压力过大固然重要，但若要敦促独董切实勤勉尽责，同样需要“施压”，这就需要健全独董责任约束机制。
《意见》要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职家数等方面规范独立董事履职。证券监督管理机构、证券交易所通过现场检查、非现场监管、自律管理等方式，加大对独立董事履职的监管力度，督促独立董事勤勉尽责。
《财经》记者采访的多位人士认为，优化独董履职方式，畅通独董问题反馈渠道和意见表达通道，也是独董的迫切需求之一。
证监会相关负责人表示，独立董事发挥作用的关键是其外部的独立身份，但这种身份特点导致独立董事在公司内部缺乏抓手，履职没有组织机构支撑，往往陷入“单打独斗”的困境。由于目前独立董事缺乏有效的前置把关手段，在独立董事不占多数的董事会结构中，独立董事即使有异议也不能左右最终的决策结果，不利于提前防范资本市场关键领域的风险。
为此，《意见》增加独立董事区别于其他董事的履职手段，促进独立董事个人履职向依托组织履职的转变，进一步强化监督力度。一方面，搭建独立董事有效履职平台，完善独立董事占多数的董事会审计、提名、薪酬等专门委员会机制，建立全部由独立董事参加的专门会议机制。另一方面，前移监督关口，财务会计报告及其披露等重大事项在董事会审议前应当由审计委员会事前认可，关联交易等潜在重大利益冲突事项应当由独立董事专门会议事前认可，强化关键领域监督力度。
值得注意的是，《财经》记者采访到的上市公司高管、独董和专家学者均认为，应提高独董薪酬待遇，让独董劳有所得、心甘情愿付出。
根据Wind（万得）数据，在截至4月21日独董薪酬可查的2268家A股上市公司中，1071家的独董平均年薪不足8万元，占比47.22%，其中，不足5万元和3万元者分别为267家和75家，最低者仅有0.27万元。而在独董年薪相对较高的上市公司中，共有43家在30万元以上，年薪50万元以上者仅10家。而欧美等发达经济体独董年薪大多在百万元以上，国内独董待遇与之相比，尚存在一定差距。
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