吴英姿
关键词：保全错误;实体法解释;程序法解释;制度风险;补偿责任
中图分类号：DF72文献标志码：A
DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.04 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
民事诉讼保全是以保全未来生效裁判执行为目标的保障制度。保全制度目标的实现方式，是通过限制当事人处分财产或强制当事人为或不为特定行为，维持案涉财产现状，防止不可弥补的损害发生。对于当事人或利害关系人来说，申请保全是《民事诉讼法》赋予的诉讼权利。但无论保全是否有错误，保全措施的强制性、限制性特征，势必给被申请人的财产权益或行动自由带来不利益，包括被申请人财产在被保全期间发生的自然损耗、因市场波动而贬值，等等。如何平等保护双方当事人利益是保全制度必须考虑的问题。通常认为，《民事诉讼法》第108 条规定的“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”即是对被申请人利益保护的制度安排。因此，准确解释“申请错误”和“赔偿损失”的规范含义，是保全制度发挥立法预期效用的关键。最高人民法院（以下简称“最高院”）通过一系列判例建立起来的裁判规则，把保全错误一律定性为侵权行为，以申请人主观上是否存在故意或重大过失作为构成要件，按照侵权责任法上的过错责任原则认定赔偿责任。然而，需要追问的是：尽管《民事诉讼法》规定的保全错误应当“赔偿……损失”在文字表达上与实体法上的侵权赔偿责任有雷同之处，但把诉讼法上的赔偿损失直接解释为实体法上的侵权责任的依据是什么？ 单纯实体法解释的进路是否符合保全制度自身的逻辑？
观察保全制度的实践样态，赫然发现单纯实体法解释正在悄然改变着保全制度的实践现状与发展方向。突出表现为：保全申请条件被保全担保所替代，保全担保功能发生变异，伴随着保全程序规则的萎缩。一个意料之外的结果，是商业性担保和保险植入保全程序的制度“增生”。在“基本解决执行难”司法政策的支持下，以有效查控保全对象、确保将来执行到位为宗旨的“裁执一体化”①财产保全操作模式加速了上述制度增生与功能变异。而商业担保所特有的资本追逐利润的逻辑隐藏着削弱保全制度功能、破坏当事人利益平衡的危险。由最高院起草、在2022 年6 月提交全国人大常委会审议的《民事强制执行法（草案）》（以下简称《执行法草案》）拟将保全责任保险合同作为法定的保全担保方式之一，令上述問题的研究更具急迫性。本文拟从保全错误责任裁判规则形成的实证研究入手，观察司法解释的生成轨迹，反思单纯实体法解释与正当程序的违和之处，及其对保全制度运行所产生的消极影响，论证应当从实体法与程序法双重视角重新审视保全错误的规范意义，让保全错误及其赔偿责任的规范解释回归正确方向。
一、与立法渐行渐远的司法解释
（一）保全错误的立法理由
关于保全错误及其责任，1982 年《民事诉讼法（试行）》第94 条第2 款规定：
“申请人败诉的，应当赔偿。”1991 年《民事诉讼法》改为：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”后来《民事诉讼法》经四次修改，该条在文字上未作任何改变。按照立法机关关于立法理由的解释，现行法对试行法的修改是考虑到“申请有错误的原因是多种多样的”，不限于申请人败诉这一种原因，以下情形都属于保全错误：“在诉讼中保全中，如法院最终判决驳回申请人起诉或者诉讼请求、申请保全的原因不存在、因被申请人提出异议法院撤销保全裁定、其他可以归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销等;在诉前保全中，利害关系人申请保全后未在法定期限内提起诉讼或者仲裁也将导致保全裁定被撤销。”②该解释以枚举的方式罗列司法实践中常见的保全错误情形。从中不难发现，立法者以程序标准或曰“客观标准”界定保全错误。③
观察2012 年以前法院的裁判④，基本上是遵循客观标准来判断保全错误的，即以申请人诉讼请求是否获得裁判结论支持为标准认定保全错误。因申请人自己的原因撤销保全裁定的，也是法院认定保全错误较为常见的情形。所谓因申请人自己的原因，包括申请人在法院裁定诉前保全后没有起诉、在裁定诉中保全后撤诉或视为撤诉、起诉被裁定驳回等。如果本诉案件裁判对申请人主张的事实或诉讼请求没有得出明确结论的，法院一般不认为构成保全错误。
（二）司法裁判意见分歧的浮现
2012 年开始，关于保全错误的性质与认定标准的意见分歧在一些地方法院的裁判中出现。① 2013年后，地方法院判决中适用侵权行为定性申请保全错误、强调申请人主观过错为构成要件的判例多了起来。有的法院将保全错误赔偿纠纷案件按照“侵权纠纷”案由进行归类。②
但各地法院裁判在认定申请人主观过错的标准上并不完全一致。有的法院或多或少采取客观标准，以诉讼请求获裁判支持的多少进行判断。如“杭州理想科技有限公司与众益建筑公司侵权纠纷案”判决认为，被告反诉申请保全了原告的到期债权85 万元，而终审判决只支持了不足51 万元，二者存在34 万余元的“明显偏差”，认定在此差额范围内的保全申请错误。③ 有的法院认为申请人反复起诉、保全、撤诉的行为属于滥用诉权，认定保全错误。④ 总体而言，在2013 至2014 年的裁判中，法院认定保全错误的几率较高，约为50%，其中不少案件是以申请人败诉、在法院裁定保全后撤诉为认定保全错误的直接理由。
2015 年开始，法院裁判分歧加剧，既有按照侵权过错责任原则裁判的，也有按客观标准裁判的。⑤并且不时出现一审与二审裁判意见截然相反的情况。如“金泉公司与谭家华诉前财产保全损害责任纠纷案”一审采客观标准认定申请错误，二审适用侵权责任原则改判。⑥ 还有的法院以侵权责任定性，但以客观标准论证理由。如“第一建筑公司与陈金来诉中财产保全损害责任纠纷案”，一审认为认定保全错误应当适用侵权责任原则，但仅以申请人没有证据支持其主张而败诉为由，认定其申请错误，裁判结论与理由之间存在裂隙。⑦ 直到2016 年还有法院裁判采客观标准判断申请人是否对保全错误有过错。⑧
（三）最高院裁判确立实体法解释标准
2014 年，在“索特装卸搬运有限公司诉前财产保全损害责任纠纷案”中，因申请人在法院采取诉前保全措施后，超过法定期间未提起诉讼，法院裁定解除保全。对于此种情形，最高院认为不构成保全错误。其裁判理由有二：一是根据已经查明的案件事实判断，申请人并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围;二是申请保全系法律赋予申请人的诉讼权利。⑨ 这样的解释已经开始偏离立法理由。而2014 年底出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）把保全错误当作与“申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回”“保全裁定因申请人的原因被撤销”并列的解除保全裁定的情形①，明显不同于立法机关在立法理由中的解释。
在2015 年“后泉沟煤矿诉万鑫煤业等财产损害赔偿纠纷案”中，最高院的裁判观点进一步明朗化。此案（引发保全错误责任纠纷）的基础案件一审法院根据原告申请采取保全措施。二审法院认为本案涉及的是行政纠纷，裁定撤销原判，驳回起诉。对于此种情形是否应当认定保全申请错误，最高院认为应当根据侵权责任法规定的过错责任归责原则进行处理，并以本案现有证据不足以证明申请人在申请保全时主观上存在过错为由，驳回被申请人赔偿请求。② 在另外一个案件中，申请人在基础案件中提起的诉由于纠纷尚不成熟、不具有可诉性而被驳回，最高院同样认为不构成保全错误。③ 但如果申请人明知被申请人客观上具备履约能力还申请大额财产保全，则被认定为主观上有过错。④
2016 年至2018 年，《最高人民法院公报》连续刊登有关财产保全错误赔偿纠纷案例，逐步明确财产保全错误损害赔偿责任的裁判规则的要点：（1）財产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任;（2）判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失;（3）判断申请保全人主观过错的方法，是根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。⑤
（四）单纯实体法解释裁判规则的固化
最高院通过系列判例亮明裁判观点以后，实践中有关保全错误的司法解释与立法初衷渐行渐远，逐步形成单纯按照民法上的侵权行为及其法律责任原理判定保全错误及其赔偿责任的裁判规则。观察近三年的法院裁判，没有再出现适用客观归责原则的裁判意见。单纯实体法解释保全错误的裁判规则已经统一且固化。
二、单纯实体法解释的程序正当性问题
一刀切地将申请保全错误定性为侵权行为，表面上实现了裁判规则的统一，殊不知却背离了保全制度的程序属性，包藏着事关正当程序的重大疑问。作为民事诉讼的一种附属程序，保全具有完整的程序结构。首先，其程序功能定位清晰，目标专注。保全的功能在于辅助实现民事程序的目的——公正解决纠纷，其自身的制度目标则在于保证将来生效裁判的实现。其次，其程序规则完整。民事诉讼法对保全申请条件、管辖法院、审查方式、担保机制、保全方法、保全裁定效力及救济途径等均有详细而齐备的规定。第三，其程序效力明确。保全裁定一经作出即发生法律效力，不仅在本案诉讼程序中具有约束当事人的效果，而且保护措施的强制力自动维系到执行程序开始。保全制度的程序属性决定了当事人或利害关系人申请保全的行为是诉讼行为，法院审查判断申请是否合法，依据的是诉讼法规定的条件;权衡保全必要性须按照程序标准;在斟酌被申请人合法利益保护时应当符合正当程序要求。如果事后法院仅以实体法标准审查判断申请保全是否有错误，把保全错误责任单纯解释为侵权责任，在三个方面与正当程序原理相悖。
（一）与保全申请的取效行为性质相抵触
当事人申请财产保全行为属于取效行为。所谓取效行为，是指当事人请求或督促法院进行审理、作出裁判的行为。取效行为的特征在于，行为本身没有独立的效力，尤其是没有超出具体诉讼之外的效力。此种行为需与法院审判行为相结合，只有在法院的裁判中，或者说“以该裁判的力量”，才能发生特定的诉讼法效果。① 所以，当事人申请保全并不一定能产生保全的法律效果，须得经由法院审查判断，认为申请符合法律规定的条件且具有保全必要性，并作出保全裁定，才能发生保全的程序效力。保全裁定还是具有强制执行内容的裁判文书，没有法院采取查封、扣押、冻结等保全措施，也无法实现保全的目的。② 如果把保全错误的性质定义为民法上的侵权行为，意味着法院的审查、裁定与执行行为对成立侵权行为也有作用。
（二）让被申请人单方承受保全错误制度风险不符合程序公平原则
正当程序要求，当事人（申请人与被申请人）的诉讼地位与诉讼权利受平等保护，包括在当事人之间公平分配诉讼成本与风险。依照保全程序规则，法院对申请人的保全申请进行形式审查即作出裁定。但是，事后对被申请人主张保全错误赔偿的请求却一律进行实质审查，不仅要求当事人另案起诉③，而且要求被申请人承担证明保全申请的违法性，特别是证明申请人主观上存在故意或重大过失的举证责任。双方的诉讼负担明显不对等。对于申请人而言，申请保全是其依法享有的程序权利，但同时也依法承受相应的制度风险。所谓风险，是指事物发展运行结果的不确定性。保全制度风险即当事人申请保全的目的不能实现。既然是正式制度运行自带的风险，就应该由双方当事人平等分担。但是，单纯从实体法角度解释保全错误的结果，是将保全错误的风险全部由被申请人承担，其程序公平性令人质疑。
（三）以基础案件裁判结果倒推申请人主观过错在逻辑上不自洽
曾经有学者主张，在认定申请人主观过错时应采用客观标准进行判断，即不考虑申请人个体因素，只要申请人的全部或部分本案诉讼请求、反诉请求未获得法院支持，即可认定存在过错。④ 而以最高院裁判为主导的法院裁判思路采用的则是主观标准或实质标准，即以基础案件实体裁判结论所认定的事实，结合申请人在申请保全时的主客观条件，分析其对申请行为的合理性及保全后果的理解、判断和控制能力等个性化因素，据此评价申请人主观状态。其中决定性因素主要有三个：（1）申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础。法院裁判认为，只要申请人并非虚构事实行使诉权，不属于恶意诉讼，就属于“保全申请具有正当的权利基础”。例如“兰渝铁路公司与茂成商贸公司诉中财产保全损害责任纠纷案”裁判认为，申请人诉讼请求针对的是双方存在争议、有待人民法院审理认定的事项，提起的诉讼合理，其申请保全不存在过错。① 反之，如果申请人起诉没有事实依据，则对于保全错误有过错。② （2）申请人是否尽到合理注意义务。最高院认为，对当事人申请保全的注意义务不应过于苛责，否则“必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥”。例如，原告在法院裁定保全后又撤回起诉的行为不构成保全错误，因为当事人的法律知识、证明能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。③ 但是，如果申请人在合同存在明显瑕疵情况下，未经核查便提起诉讼并申请财产保全，则属于没有尽到合理注意义务、有重大过失。④ （3）申请人是否审慎对待保全行为，即是否存在已经认识到可能构成保全错误时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人合法权益的情形。例如，申请人在基于其他案件生效判决对本案最终审理结果应当有合理预判的情况下，不及时申请解除对案涉标的物的查封，属于主观有过错。⑤
上述判例的论证逻辑表明，法院裁判在解释原则上虽然抛弃了以裁判结论是否支持诉讼请求为标准的“结果决定论”，但在判断申请人主观是否有过错时，却以基础案件裁判结论中认定的案件事实和法律关系作为评判依据。其论证逻辑为：如果事实证明当事人争议是真实存在的，那么申请保全行为就是有理由的;只要申请保全的财产价值与诉讼标的额相当，就是尽到了合理注意义务，即便超过生效裁判认定的债权数额;当事人应当根据所掌握的证据预判自己胜诉的可能性，在知道或应当知道自己的诉讼请求获得支持的可能性不大的时候，要及时申请解除强制保护措施，否则保全行为就是不适当的。这样的推论逻辑无意中还是落入了“结果决定论”的窠臼，存在逻辑不自洽问题，而且要求被申请人证明申请人主观过错几乎与证明其恶意诉讼无异。
三、单纯实体法解释导向下保全制度的运行样态
（一）裁判规则统一后保全责任纠纷数量不降反增
观察保全错误赔偿纠纷的司法实践，在最高院统一裁判规则后，此类纠纷并未因规则的明确而减少，反而呈现快速递增的趋势。从笔者在中国裁判文书网上以“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”为关键词检索到的数据来看，2013 年至2022 年保全责任纠纷案件数量总体呈上升趋势，2019 年、2020 年连续两年超过2000 件，再审率相当高。此类案件数量持续增加的直接原因固然是采取保全措施的案件基数大幅增加，但也从一个侧面表明，法院相关裁判规则的社会认同度不高，在确立行动规范、预防和减少纠纷方面的作用不明显。
（二）保全担保化身程序启动要件
民事诉讼法规定的保全担保可以适用于两种情形：一种是申请人提供担保请求采取保全措施，另一种是被申请人提供担保请求解除保全措施。诉讼上的担保不同于民事法律关系中的担保，其制度功能有三：一是过滤器，即有助于过滤掉非正当的申请;二是平衡器，有助于缓解法院在平衡双方利益方面的困难;三是复原器，即裁判结论表明申请错误的，可以让被申请人的损失获得补偿。因此，保全担保的本来意义在于确保保全制度的正当性和可逆性。但是，由于保全错误实体法解释模式的绝对化，无意中遮蔽了法院审查与裁决行为对保全法律效果的决定性作用，为法院“无需对保全错误负责”的行为逻辑埋下伏笔。一方面，审查保全申请是否符合法定条件面临诸多技术性难题，如审查判断是否因被申请人的行为造成将来裁判难以执行的困难，尤其是在申请人胜诉可能性不明的情况下，权衡采取保全措施的必要性与可能给被申请人造成的损害之间的难题，等等;另一方面，要求当事人提供担保可以让决定显而易见地变得轻松、安全。加上所谓“裁执一体化”的运行机制鼓励法院采取保全措施，为将来执行到位奠定基础，实践中法院普遍要求申请人提供担保，以此取代保全必要性审查。① 保全担保的制度功能已然扭曲，诉讼法规定的申请条件等程序启动规则在逐渐萎缩。具体负责审查保全申请的法官责任意识减弱，审查走过场，可能放任当事人滥用申请保全权的行为。而且裁定的紧急性、过程的密行性和保全措施的暴力性，为审判权滥用提供隐蔽空间。
（三）单纯实体法解释的标准模糊暗藏司法不统一风险
在如何判断申请人是否尽到合理注意义务上，实体标准具有模糊性。最高院在“湖北雅斯连锁商业有限公司、当阳市永生汽车运输有限公司侵权责任纠纷再审案”中认为，应当“以正确的判决结果”为评价主观过错的标准。认为根据诚实信用原则，申请保全的范围或者金额应以相关的案件事实及诉讼请求为依据。如果两者之间的差距“达到显著不合理的程度”，就属于“反常现象”，构成“行为结果意义上的不法状态”“只有在故意或者重大过失的情形下才会发生”。② 但是，所谓“显著不合理”“反常”均属于实质标准，不置于具体个案語境无法认定。同样是诉讼请求获得支持的标的额与保全标的额存在明显差异，不同法院的裁判结论不同。“汉威公司与少春中学诉中财产保全损害责任纠纷案”基础案件保全标的额（1800 万元），远超一审判决支持的标的额（317 万余元），原一、二审判决均以违约金过高为由予以调整，且该案被发回重审后，申请人变更诉讼请求，降低诉讼标的额，但未及时申请解除相应的保全金额。法院认为不构成保全错误，理由是：违约金调整标准存在不确定性，原审判决的标准不具有唯一性，申请人基于合同约定的违约金计算标准申请保全有一定的事实基础。如果认为当事人不应当提出高于原审判决违约金的诉请，“会对当事人权利造成不合理的严重限制，是对当事人诉讼权利的不当干预”，“申请人的诉请有一定的理由，其据此申请保全并为此提供了担保，尽到了相应的审慎义务”。③ 但在“顾绍田与太平洋公司财产保全损害责任纠纷案”中，裁判认为申请人诉讼请求的支付金额为6154. 5 万余元，而生效判决判令被申请人支付金额仅为99 万余元及利息，法院认定申请人对其诉请没有尽到合理审慎的审查义务。① 那么数额相差多少是保全错误的标准呢？ 恐怕难以划定一个客观、明确的标准。
综上，对保全错误及其责任做单纯的实体法解释，不仅事关保全错误构成要件及其责任的认定，而且直接影响到此类案件审判程序的正当性，还在不知不觉中改变着保全制度运行与发展方向，不能不加以重视。
四、保全错误的程序法解释路径
保全错误的规范解释应当兼顾实体与程序双重视角，根据申请人申请行为是否具有违法性，将保全错误分为两大类：一类是当事人滥用申请保全权构成侵权行为的保全错误。实践中不乏申请人以损害对方当事人合法权益为目的，虚构保全事由申请保全的行为;或者在行使申请保全权时没有尽到合理注意义务，申请保全范围、数额超出法律规定的合理范围;或者在保全条件消失后不及时申请解除保全措施，给对方当事人造成损害的情形。这些都属于申请人滥用保全申请权的行为，给对方当事人造成损害的毫无疑问构成侵权，被申请人有权请求侵权损害赔偿。此种情形已经超出民事诉讼行为规范调整的范围，属于实体法律关系问题。申请人滥用申请权的行为属于诉讼过程中发生的新法律事实，引发了一个新的民事纠纷，被申请人应另案起诉要求申请人承担损害赔偿责任。在侵权损害赔偿诉讼中，被申请人应当就申请人构成保全错误侵权行为承担证明责任，包括举证证明申请人对保全错误有过错（故意或重大过失），本人的民事利益发生损失，以及申请人的申请错误与损害结果之间有因果关系。
另一类是程序意义上的保全错误。这正是本文着重讨论的问题。程序意义上的保全错误，是指申请人依法申请保全，但程序结果证明其申请没有法律上的正当性的情形。此种情况下的保全错误是诉讼制度正常运行下发生的结果，可谓纯粹程序意义上的错误，应当依照程序法规定、遵循程序法理进行解释。其路径是：首先，按照保全制度逻辑，澄清这种类型保全错误的法律属性，以此明确当事人应当承担的责任性质。其次，确立判断此种保全错误的标准或归责原则。在此基础上重新思考保全错误的救济规则。
（一）程序意义上的保全错误属于制度风险
对于程序意义上的保全错误，申请人主观上没有侵权责任法上的过错，申请保全行为不具有违法性，即便造成对方合法利益的损失，也不构成侵权行为。这种错误属于保全制度运行结果的不确定性，即制度风险，是为实现保全将来生效裁判执行这个制度目的而支出的成本，也是被申请人应当承担的容忍义务。但是，保障申请人保全申请权并不意味着可以白白牺牲被申请人的合法权益。申请人享受了权利保障，也要承担相应的程序义务，为保全错误付出代价。这便是保全错误责任的制度逻辑。
（二）程序意义上保全错误责任的性质是补偿责任
《民事诉讼法》规定的保全错误时申请人承担的赔偿责任，性质上不同于民法上的损害赔偿责任，而应该解释为按照公平原则承担的补偿责任。① 如果被申请人的行为也是造成保全错误的原因之一的，应当按照比例原则分担相应的损失。如此才能满足平等保护申请人保全申请权与被申请人合法权益的正当程序要求。德国有判例和学说将此种赔偿责任称为“诉讼上的危险责任”。其理论基础在于公平风险分担原理：由于假扣押、假处分执行的基础不是终局名义，由此产生的风险应当由债权人承担。也就是说，申请人在执行临时命令时虽然以法院的裁定为基础，但他知道该裁定建立在对被申请人不利的程序基础之上并具有临时性质。如果债权人执意要对该执行名义申请执行，他应当承担由此产生的风险。此种赔偿义务与通常的损害赔偿责任不同，不以过错和违法性为前提要件。判断假扣押、假处分“自始不正当”采用客观主义标准。如果本案裁判的结论是驳回原告诉讼请求，即表明申请人欠缺假扣押或假处分请求权、或者欠缺假扣押或假处分理由，此时就可认为假扣押或假处分自始不正当。② 我国法院裁判中也有把保全错误及其责任解释为风险责任的。如“东方大地公司与俊发公司诉前财产保全损害责任纠纷案”一审裁判理由中论证到：“按照权利与义务相适应原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。申请人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重决定是否有必要或在多大范围内申请财产保全。”该案一审以申请人的诉讼请求获得裁判支持的数额远低于保全财产数额为由，认定保全错误，可惜最高院再审裁判没有支持上述观点。③
（三）判断保全错误的程序标准
程序意义上的保全错误判断应当采用客观标准，即根据保全结果是否达到保全制度目的进行判断。程序效力意义上的保全错误，就是程序进行所产生的结果表明，申请人“保全生效判决执行”的目的落空，其申请没有必要性和正当性，导致法院所作保全裁定成为一种程序性错误。因为，保全裁定在性质上属于程序性处理。所谓“程序性处理”包含三层含义：一是法院在没有对主诉案件进行实体审理的情况下，按照程序标准进行审查，判断保全申请是否符合法定条件。《民事诉讼法》第103 条和第104 条规定的启动保全程序的条件是：（1）当事人一方实施了某种行为，或者出现了其他原因;（2）当事人此种行为或其他原因可能使判决难以执行，或者造成当事人其他损害;在诉前保全情形，还有（3）因情况紧急，不立即申请保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。作为诉讼程序的附属性程序，保全的意义或价值是辅助诉讼程序目标实现，即保证将来生效裁判的执行，或者避免使将来生效裁判失去意义。在制度设计上，保全裁定属于纯粹的程序处理，而不会在实体问题上作出任何的判断，并不直接发生实体法上的“救济”效果。保全程序启动条件的解释必须符合其制度逻辑。保全的性质和制度目标决定了，判断申请是否符合条件的标准主要是以“使判决难以执行的可能性”为标尺。例如，条件（2）中所谓造成当事人“其他损害”，即是以这种损害的发生是否导致将来生效裁判失去意义为考量的。再如，诉前保全的适用条件之一“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”与《民法典》第997 条规定的禁令申请条件中的“不及时制止被申请人的行为将使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”在文字表述上雷同，因此两者经常被混淆。但是，纯粹程序意义上的“情况紧急”“难以弥补的损害”，与实体意义上的相同措辞所包含的法律含义是不同的，法院审查的标准与判断方法也不一样。程序标准是以被申请人正在进行的行为是否会导致将来生效裁判失去意义或难以执行为标准进行判断。如果被申请人虽然有转移、隐匿财产的行为，但还有其他财产可供强制执行，法院也不一定采取保全措施。而法院在审查禁令申请是否属于情况紧急时，是从实体法上的损害填补可能性角度进行的判断，即权利人的合法权益是否面临迫在眉睫的侵害行为或危险状态;判断是否构成难以弥补的损害，是从当事人将来的损失是否难以计算、是否能够通过损害赔偿的方式获得弥补、是否可能用金钱方式补偿等实体因素进行的考虑。①
二是在审查方式上，法院主要采取形式审查，情况紧急时还需要当机立断地作出决定、采取措施。由于法院对保全申请仅作形式审查，而且是在本案实体性事项尚未进入实质审理阶段的情况下进行的审查判断，因此要求申请人在申请保全时提供表面证据，即可以直接调查的证据。其特点是证据材料所记载的信息比较显著、丰富，通常是书面的、直接的证据，或者是经常、反复发生的事实，或者是正在发生的显而易见的事实等，能让法官经书面审查或凭借直观状态直截了当地作出判断的证据，相当于德国法上“疏明”所指的证明方法所要求的证据。② 申请证据的证明对象是法定条件的要件事实或者表明具有采取保全措施必要性的事实;证明标准达到程序事项一般证明要求，即“可能性较大”。但是，法院不應当要求申请人在申请保全时就提供证据证明自己的起诉具有正当理由，更不能要求申请人先预估自己的胜诉可能性。这些实体意义上的标准不仅在申请保全时往往是不明朗的，而且超出了民诉法规定的申请保全的条件范围，有妨碍当事人申请保全权之嫌。
三是保全措施本身不是实体法意义上的（临时）救济，而是维持财产或法律关系现状的程序性措施。③ 作为纯粹的程序性处理，法院作出保全裁定既不是暗示原告的胜诉可能性，也不是以申请人胜诉可能性较大为前提，更不是对被申请人的否定性评价;而是为了防止申请人获得了一纸胜诉判决，但其实体权利却无法实现、寻求司法救济的目的落空的情形。如果经过实体审理，法院的裁判结论表明，保全申请所假设的实体权利基础不能获得支持，或者保全范围与获得支持的实体权利范围不对称，或者因申请人的原因保全裁定被撤销——简言之，就是对被申请人财产或行为采取的限制性措施是没有必要的，都构成保全错误。
按照保全裁定不直接影响实体裁判结论的逻辑，申请人是否胜诉并非保全错误的直接判断标准。但是，由于保全的必要性建立在这样的假设基础之上，即申请人主张的实体权利可能需要通过强制执行来实现。如果申请人的诉讼请求被判决或仲裁裁决驳回，说明他不享有需要强制执行加以实现的权利，因此证明法院采取保全措施是不必要的。换句话说，申请人败诉的程序结果表明保全的目的落空，且给被申请人造成了不利益（包括但不限于财产损失）。同时，申请人获得胜诉裁判的情形也不排除存在保全错误的可能。在终局裁判所支持的诉讼请求范围小于申请保全的范围时，超额部分的保全也属于无必要。这部分同样构成申请错误。保全裁定因申请人自身原因被撤销的，也是类似的道理。从外观上看，将裁判结论所支持的诉讼请求与保全范围进行比较，只要后者超过前者，就构成程序上的错误。这使得保全错误的判断标准完全可以适用客观原则或外观主义，即只要申请人的诉讼请求未获得法院判决或仲裁裁决支持，或者因申请人原因法院撤销保全裁定，就构成保全错误。相关立法理由体现的正是这样的逻辑。
确立保全错误的客观标准不是否认依法申请保全是法律赋予当事人的诉讼权利，而是程序中立和平等保护双方当事人合法权益的要求。保全毕竟是一种强制性保护措施。采取保全措施肯定有利于保护申请人的权益，但却对被申请人的财产权利或行动自由形成限制，甚至可能给被申请人的权益造成无法弥补的伤害。行为保全的“双刃剑”特征尤其突出。这在知识产权侵权纠纷案件中的行为保全适用上非常典型。① 正因为如此，最高院对此类案件行为保全错误的判断标准和归责原则采取了不同于一般民事案件的立场。2019 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第16 条用列举的形式解释了知识产权案件中行为保全“申请有错误”的含义：（1）申请人在采取行为保全措施后30 日内不依法提起诉讼或者申请仲裁;（2）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当;（3）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争;（4）其他属于申请有错误的情形。第17 条第2 款规定，申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，也属于申请保全错误，不因此免除民事诉讼法规定的赔偿责任。上述规定并没有把申请人有主观过错作为保全错误的构成要件。最高院在为《规定》举行的新闻发布会上答记者问时，明确表示对于此类案件行为保全错误采取客观归责原则;指出这符合国际公约的有关规定，也是域外法通行的规则;并认为采取严格责任可以督促申请人慎重地申请保全，减少滥诉。② 这一司法解释或许是打破铁板一块的保全错误采单纯实体法解释裁判规则的一个突破口。
（四）保全错误救济可以在本案程序中处理
程序正常运行所产生的结果有程序效力。即便是有错误的程序，在依法定程序撤销之前，对诉讼主体都有拘束力。为恢复程序正当性，程序错误原则上应当在本案程序中予以纠正治愈。且保全程序的附属性也决定了，因保全错误所生赔偿责任属于本案诉讼衍生的问题，不属于新的争议，并非一个新的诉讼事件，不必另行提起一个独立的诉讼。因此，保全错误责任承担问题应尽可能在本案程序中解决。如此既符合程序性保全错误责任承担的程序法理，也有助于减少当事人诉累、降低诉讼成本。保全担保可以让保全错误救济问题在本案程序中一并处理变得简单可行。只要被申请人证明自己因保全错误受到损失，担保责任自动生效，法院即可在本案判决中直接判令被申请人就担保物受偿或要求担保人赔偿。作为例外，如果当事人因损失数额和赔偿费用的计算发生较大争议，在本案中处理可能导致诉讼拖延的，或者保全担保不足以填补损害的，法院可以告知当事人另案提起诉讼解决。事后的保全错误赔偿之诉是作为本案程序不足的补充。保留被申请人另诉的权利，可以为其提供更为周全的保护。
结语
对保全错误及其赔偿责任单纯从实体法角度进行解释的裁判规则存在偏颇。保全是民事诉讼程序的附属制度，《民事诉讼法》规定的保全错误属于制度风险。在依法申请保全的情况下，申请人主观上没有侵权责任法上的过错，申请保全行为不具有违法性，即便造成对方合法利益的损失，也不构成侵权行为。程序法意义上的保全错误应当采用客观标准，即看保全结果是否达到制度目的。最高人民法院知识产权纠纷行为保全案件的司法解释关于保全错误及其赔偿责任改用客观归责原则，为修正单纯实体法解释裁判规则开了一个头。需要强调的是：实践中的确会出现申请人滥用保全制度侵害被申请人利益的现象。因法院采取形式审查方式，且审查时间较短，不一定能发现申请人滥用权利的行为。为此，法院应当谨慎行使审查权，对申请是否符合法定保全条件进行审查，必要时审寻被申请人，妥当行使释明权，保障被申请人异议权，确保程序正当。① 不能片面追求“以保全促調解、促和解、促执行”的附带作用，忘却了保全本来的制度功能。如果因申请人提供了担保就忽略对保全条件的审查，将难以防范申请人滥用保全制度的侵权行为发生。
本文责任编辑：段文波