何成兵
［摘 要］ 实体法、程序法的明确立法是基础，司法准确适用是关键。就刑法立法而言，应将认罪认罚从宽作为原则纳入量刑情节；
将承认指控事实作为与自首、坦白相并列的一种认罪形式；
将认罪认罚与刑法原有的自首、坦白制度整合，形成自首认罚、坦白认罚、认罪认罚三种梯度的认罪认罚体系，配以不同程度的量刑减让。就刑事诉讼法立法而言，新设两种权利：知悉权和救济权。认罪认罚的司法适用则应注意三个方面的纠偏：值班律师参与实现从“见证”到“辩护”的实质化；
量刑协商实现从“建议”到“协议”的平等化；
量刑建议实现从“混同”到“分离”的独立化。
［关键词］ 认罪认罚；
自首认罚；
坦白认罚；
救济权；
量刑协议
［中图分类号］D920.0 ［文献标志码］A ［文章编号］2095-0292（2023）02-0055-05
认罪认罚从宽制度脱胎于宽严相济与坦白从宽刑事政策，是落实宽严相济中的“宽”之精神的具体制度实践，是对坦白从宽的细节化设计和体系性构架。认罪认罚从宽制度自试点到立法，探索了大量经验和有效治理模式，随着适用率的极大提高，成为刑事治理的中国样板。但同时，立法上的不够明晰产生的运行无据及司法运行中出现的功利主义和形式主义，都给这一制度的运转带来一定的困扰。本文立足刑事一体化视野，着眼于立法和司法之间，探索认罪认罚从宽制度的立法衔接及司法纠偏的可行性方案。
一、认罪认罚从宽制度立法衔接之刑法路径
认罪认罚从宽在实体法上的缺席，是一个不容回避的事实。对此，有观点认为直接依据《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定就可以对被告人从宽处罚，包括进行减轻或免除处罚。换言之，刑事诉讼法的相关规定就足以成为实体裁判上的法定从宽处罚情节 ［1］（P121-129） 。本文对此略有质疑，认为在刑法中规定认罪认罚从宽制度还是有必要性甚至紧迫性的。
（一）刑法规定认罪认罚从宽制度的必要性
其一是罪刑法定原则的内在要求。《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是贯穿刑法全文的根本性指引，是刑法限制权力、保障人权的核心展现。罪刑法定原则要求所有的定罪、量刑情节必须法定化，而认罪认罚从宽作为典型的量刑情节没有规定在刑法中显然违背了这一原则。由于司法改革的现实需要，刑事诉讼法现行探索认罪认罚从宽制度无可厚非，但并不能因此合理化其在某种程度上僭越了程序法边界的事实。可见，仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定对被告人最终可以从宽到何种程度，而必须相应地修改刑事实体法。如果缺乏实体法的支撑，认罪认罚之后的刑罚减让幅度就始终是极其有限的 ［2］（P17-34） 。因此，不能将认罪认罚从宽制度的要旨简单地等同于对认罪认罚的嫌疑人、被告人的从快、从简处理，而更应当思考的是如何加强对被追诉人的权利供给，尤其是实体权利供给。程序的效率化并不是认罪认罚从宽制度的基本内核，而只是这一制度的附随效果，至多是一个从属性目标 ［3］（P160-175） 。
其二是實现制度功能的必要路径。如前所述，协商是认罪认罚从宽制度的核心，但实务中的协商甚少展现。被追诉人的认罪认罚主要是在追诉机关的引导下完成，由此达成的量刑协议也是由检察院单方拟定，对于这种官方建议被追诉人少有议价空间和议价能力，被追诉人的协商权只能体现在认可或不认可量刑建议，即便有被追诉人提出异议，检察官至多做出量刑建议的由来和依据，并不会对建议做任何修改。这明显违背了协商的要旨，造成事实上的不公和制度功能的消弭。
被追诉人在量刑协商中绝对被动的局面，与权利意识不强有关，更与其缺乏议价砝码有关。公诉案件中，控辩双方信息绝对不对称，控方掌握了绝大部分的证据材料和专业法律知识及经验，而辩方相应领域资源占有寥寥，甚至对于谈判的预期无从把握。欲从根本上扭转被追诉人的被动局面，必须从增加预期的明确性方面入手提高其协商资本，而通过实体法明确认罪认罚从宽的幅度正是这一方案的重要达成方式之一。刑法立法规定认罪认罚从宽的标准和幅度，辩方可以结合案件的进展和预判，选择认罪认罚的时机和协商谈判的余地。由此来实现真正意义上的权利行使，在协商中呈现主动性，而不是被动的接受或不接受量刑建议。
（二）刑法规定认罪认罚从宽制度的具体设想
1.将认罪认罚从宽作为原则纳入量刑情节
关于情节影响量刑的刑法规定集中体现在第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定完全考量的是责任刑事实，即关系到犯罪事实的确定以及由此引起的责任轻重的量刑情节。而影响到再犯可能性的预防刑量刑情节诸如自首、立功、坦白、主观心态、累犯、再犯、认罪认罚等均没有涵摄。事实上，上述预防刑量刑情节中，除认罪认罚外，其它均散见在刑法条文中或法官自由裁量中，也即事实上发挥着预防刑量刑情节的作用。而认罪认罚则规定在刑事诉讼法中，以法官自由裁量的方式实现。这种本该由实体法规定、程序法保障的制度，事实上由程序法负载了全部，造成制度运行的先天不足。
将认罪认罚作为量刑情节在实体法上予以体现，是该制度良性运行的重要保障，也是一项系统性工程。“在刑罚裁量当中恰恰需要对保护公众的需求、法益受损害的客观程度、个人主观过错的严重性以及行为人的向善可能性一并加以考虑。” ［4］（P113） 以现行刑法的立法体例为参照和标准，首先应当将认罪认罚作为量刑情节规定在第61条中。为此，该条可修改为：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪分子的认罪认罚情况，依照本法的有关规定判处。其次之呼应，将认罪认罚从宽原则规定在刑法第67条中。为此，该条可由“自首和立功”修为“认罪认罚和立功”，将原有的自首、坦白情节统一认定为认罪情节，并增加认罚的规定。
2.认罪认罚从宽制度的刑法具体规定
（1）认罪。认罪指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。被追诉人没有自首、坦白行为，但在接受讯问时能够承认犯罪事实，也即对指控事实无异议，也是认罪的表现形式之一。只不过认罪的程度和自愿性小于坦白和自首。总结而言，刑法应在总则中规定认罪的三种形式：自首、坦白和承认指控事实。
（2）认罚。认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。即自愿接受处罚。结合刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的规定，对接受行政处罚、退赃退赔等行为也应作为认罚的表现予以认定。如果存在被追诉人认罪的前提，就应该予以从宽处罚。为此，可在《刑法》第67条增加一款，作为第四款：“犯罪嫌疑人、被告人具有前三款规定的情节，或者承认指控的犯罪事实，同时又真诚悔罪、退赃退赔或接受行政处罚的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
（3）从宽。立足刑法，从宽应该包括刑法既有的从轻、减轻、免除处罚及不予追究刑事责任的刑罚裁量。考虑到不予追究刑事责任这一裁量只出现在分则中的一个罪名：逃税罪，且该规定的出台有着特定的背景和综合考量，不宜类型化为刑法从宽的一种形式，否则也将冲击犯罪事实和刑事责任之间的逻辑关联。故而，在认罪认罚从宽制度中的从宽，应包括从轻、减轻、免除处罚的刑法优待。
至此，综合认罪、认罚、从宽的实体界定，刑法上的认罪认罚制度便悄然成形。即对刑法第四章刑罚的具体运用中的第三节进行再造：首先将标题由“自首和立功”修改为“认罪认罚和立功”；
其次以第67条为基础打造认罪认罚刑事规则。该条第一款保留：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。该条第二款保留：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。该条第三款保留：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。增加第四款规定：犯罪嫌疑人、被告人具有前三款规定的情节，或者承认指控的犯罪事实，同时又真诚悔罪、退赃退赔或接受行政处罚的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。
改造后的认罪认罚包括三种情形：第一，认罪认罚。“承认指控事实”+“认罚”是最低认罪认罚的标准，可作为认罪认罚的基础概念和基本样态。对此的从宽的幅度为“可以从轻或减轻处罚”。其中，“从轻”是基于认罪认罚本身自有的可以从宽基本法理。同时，考虑到实务中存在综合全案情节已经达到法定刑幅度最底段的案件，从轻的空间微乎其微，认罪认罚适用的激励功能难以发挥，故可在必要的时候“减轻处罚”。第二，坦白认罚。是认罪认罚的高一级样态。“坦白”+“认罚”的从宽幅度应该是“坦白”本身的从宽即“可以从轻处罚、特定情形（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的）可以减轻处罚”叠加认罪认罚本身的从宽即“可以从轻或减轻处罚”），则坦白认罚的从宽幅度须在原有基础上适当拓宽或升级，以体现认罚的功能性。合理的拓宽方案可以是：可以从轻处罚增加为可以从轻、减轻处罚；
特定情形的可以减轻处罚则可升级为应当减轻处罚。第三，自首认罚。是认罪认罚的最高级样态。沿用坦白认罚的从宽的推理路径，自首认罚的处罚可以由自首从宽的“可以从轻、减轻处罚；
犯罪较轻的，可以免除处罚。”改造为“可以从轻、减轻或免除处罚；
犯罪较轻的，应当免除处罚。”
还有一个问题，刑法是否应当规定认罪认罚量刑减让的比例。认罪程序较为发达的国家，对量刑减让大都有明确的规定。如意大利量刑减让规定不得大于1／3。俄罗斯对于被追诉人认罪的从宽幅度不得超过法定最高刑期的2／3。我国学者对此也提出过不同的主张。本文认为，确定认罪认罚的量刑减让比例是必要的，确定的比例才能给被追诉人较为准确的预期，从而拥有协商谈判的筹码，同时约束检察官的恣意。立法传统上，我国的量刑幅度是规定在最高法院制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）中，那么认罪认罚从宽的量刑减让比例，也可在此司法解释中予以明确。考虑到自首和坦白已经给予了较大的量刑减让，同时也不宜夸大认罪认罚在降低案件复杂程度和节约司法资源方面的价值，从而给予不当的量刑折扣刺激 ［5］（P28-41） ，对比自首、坦白的量刑减让空间，基础的认罪认罚的从宽幅度可确定10%较为合适。
二、认罪认罚从宽制度立法衔接之刑事诉讼法路径
认罪认罚从宽制度发端于司法改革实践，成形于两高一部共识，并在刑事诉讼法上得以确立。司法实践反映出来的认罪认罚从宽适用的乱象中，集中体现在当事人对认罪认罚制度不夠了解而盲目认罪认罚及因忌惮于更重处罚而违心认罪认罚等方面。这些都和刑事诉讼法提供的程序保障不够有直接关系。认罪认罚作为程序性权利包含被追诉人的知悉权、程序选择权、反悔权、程序救济权等权利。这些权利中，程序选择权已经在刑事诉讼法中予以明确，知悉权、反悔权及程序救济权则相应缺位或不完整。
（一）赋予被追诉人全面知悉权
实践中，存在相当比例的被追诉人盲目签署具结书和量刑建议的情况，主要存在两方面成因：一是对认罪认罚制度一知半解，二是为避免面更坏结果的“认了再说”。而盲目认罪认罚将从根本上消解认罪认罚从宽制度的自愿性根基，甚至因影响到案件事实的认定从而为错案的出现埋下隐患。因此，知悉权是认罪认罚权的一个基础性权利。事实上，知悉权也是整个辩护权的基础。为保证制度效果，此处的知悉权应是全面的知悉权。具体可将认罪认罚权和不被强迫自证其罪权同时整合进权利告知书中，为被追诉人客观展现应对追诉的两种路径：要么认罪认罚，可以有从宽优待；
要么不认罪，也受不被强迫认罪的保障。被追诉人可权衡利弊后作出选择，这种或A或B的选择，比A与非A的选择更能体现出选择的自愿性。
因此，在“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》及《刑事诉讼法》已规定的“告知认罪认罚规定”的基础上，增加“告知不被强迫自证其罪的权利”。以完整的权利告知方式确保被追诉人的知悉权，从而在第一时间保障认罪认罚的自愿性。
（二）赋予被追诉人认罪认罚救济权
如果说知悉权是认罪认罚自愿性兑现的前提，那么救济权则是认罪认罚自愿性保障的根基。
“无救济则无权利”。法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。认罪认罚作为一种权利的存在，无疑需要救济权的保障才能完整实现。哪里有需要哪里才有救济，救济权的设定需要考量的是认罪认罚权可能在哪些方面受到侵害。一般而言，容易出现因对制度的不了解或被强迫、引诱等作出的瑕疵认罪认罚，还有因制度未知悉或权利被忽视出现的认罪认罚不能。具体体现在：
第一，瑕疵认罪认罚的救济。此种情形一般是违背了被追诉人的自愿性和明智性，根本上动摇了认罪认罚的权利属性，也违背了认罚协商的合意基础。《民法典》第147条到151条将欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形规定为合同可撤销的法定事由，此思路可供效法。认罪认罚所达成的量刑建议根本；
上是检察院和被追诉人之间的契约，同时被追诉人在订立契约（合同）时处于信息、能力不对称的弱势地位，那么理论上更应该具有特定情形下的撤销权，以制约公权，力求控辩平衡。事实上，瑕疵认罪认罚的成因也大都集中在公权力的欺诈、胁迫和被追诉人的重大误解等符合一般合同的法定解除事由上，那么被追诉人通过反悔权的行使，撤销作出的认罪认罚具结书或量刑建议书，且并不因此遭受不公正的对待，才是认罪认罚救济权的根本意义所在。同时，认罪认罚权可贯穿于诉讼全过程，作为救济权的撤销权便也应贯穿于诉讼全过程。那么，理论和实践中存在的两个难点便迎刃而解了：一是认罪认罚后被告人是否还有上诉权。基于撤销权的全程性，认罪认罚后当然有上诉权。二是检察院应否对反悔上诉提起抗诉。既然被告人有反悔上诉权，检察院便没有以反悔违约为由提出抗诉的权力基础了。
第二，认罪认罚不能的救济。此种情形一般缘于公权力的轻慢或律师的失职，致使被追诉人因不明所以而错失了认罪认罚的机会或欲认罪认罚不被看见。当然这种情形相对并不常见，但制度设计时必须考虑到所有可能，况且毕竟此种情形剥夺了被追诉人通过认罪认罚得以从宽的可能性。对此可作如下救济：被追诉人在之后的任何其他诉讼阶段都可以认罪认罚，且效力追及于未被告知阶段。比如侦查阶段未告知权利，在审查起诉、审判阶段都可以主张认罪认罚权，并享受侦查阶段即已经认罪认罚的更宽的量刑幅度优惠。
三、认罪认罚从宽制度的司法纠偏路径
认罪认罚从宽制度在司法实践中呈现出来的功利主义、形式主义等问题，削弱了该制度应有的法律效果和社会效果，亟需针对性的司法纠偏。
（一）从“见证”到“辩护”：值班律师参与实质化
囿于经费、激励等限制，值班律师制度在全国范围都存在形式化积弊。这波及到认罪认罚从宽程序中的律师作用的发挥。实践中，值班律师往往扮演“见证人”甚至“劝降者”的角色，其中的辩护力量微乎其微。传统的对抗式诉讼模式中，控辩平衡理念已经深入人心，这是公正司法的前提。然而作为合作式的诉讼模式，认罪认罚从宽程序中的控辩平衡很大程度上被忽视，甚至沦为追求效率的必要牺牲。其实恰恰相反的是，合作式诉讼模式更应当强调“平等武装”。如果说对抗式诉讼中的辩方只需要做好防卫即可，合作式诉讼中的辩方则还需要进攻，主动争取谈判时的最优利益。故实质性辩护对于认罪认罚中的被追诉人更为重要。对此，可立法明确值班律师的阅卷权，并在保障经费的基础上构建值班律师工作备案制度，将侦查、起诉、审判三阶段的律师服务内容衔接起来，提高效率的同时实现律师参与实质化。
（二）从“建议”到“协议”：量刑协商平等化
被追诉人认可人民检察院的量刑建议，被设定为“认罚”的具体表现之一。而这种量刑建议并非量刑协商的成果，而是检察院依据事实、法律及当事人的认罪认罚表现而单方面拟定的“格式合同”，被追诉人没有议价空间，只有接受与否的选择。这从根本上违背了协商的本质，动摇了认罪认罚从宽的制度根基。究其实质，量刑建议公诉权的组成部分，其内容是请求人民法院给予被追诉人某种刑罚，也即求刑权。检察院提起公诉的时候，往往会提出量刑建议，是否采纳量刑建议，则取决于法院量刑权：如果认为建议合适，将建议转化为具体量刑；
如果认为建议不合适，则不予采纳直接量刑。可以看出，量刑建议是检察院求刑权，其目的在于影响法院的量刑权。而认罪认罚从宽制度中，检察院出具的具有绝对单方性的量刑建议，既无协议的协商性，也无建议的量刑权指向，实属制度设计的错位。对此纠偏的唯一路径是还原控辩双方量刑协商的本质：协议。即便协议由控方拟定，辩方也有相应的议价空间，最终由相互妥协到合作共赢，从而契合认罪认罚得以从宽的基本逻辑。故从制度改良角度，宜将量刑建议修改为量刑协议，在控辩双方充分协商的基础上展开，最终达成一个高效的合作意向。当然，因本质上不同于西方的辩诉交易，我国的认罪认罚协商的空间相对有限。
（三）从“混同”到“分离”：量刑建（协）议独立化
现有立法规定中，量刑协议被视为“认罚”的必要条件。关于认罚的界定，最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的第七条指出：认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；
在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建（协）议，签署认罪认罚具结书；
在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。梳理刑事诉讼三阶段的不同认罚标准，可见侦查阶段为：“接受处罚”，这里的接受处罚包括接受刑事处罚、行政处罚及退赃退赔等悔罪表现；
审查起诉阶段和审判阶段的认罪认罚有一个共同的标准：“签署具结书”。具结书是愿意承担法律责任的悔过书、保证书，是认罚的集中体现。此外，审查起诉阶段的認罚，还要求“认可人民检察院的量刑建（协）议”，对此，有的刑事诉讼法学者认为，接受控方的量刑建（协）议也是“愿意接受处罚”的内容 ［6］（P172-193） ，但这一观点值得商榷。
首先从语言学角度，“愿意接受处罚”表示的是一种笼统的接纳，也即配合处罚、认罪悔罪的姿态。并不必然等于“愿意接受这样的处罚（量刑协议）”；
其次从司法实践看，审查阶段必须认可量刑建（协）议才认定为“认罚”，则容易将被追诉人带入一种窘境：要么不情愿接受自己并不太认可的量刑建（协）议，要么错失认罪认罚优惠。这种别无选择的选择，显然有违认罪认罚的自愿性；
再次从诉讼法理论基础角度，“处罚”的最终决定权在法院，只有生效裁判所确认的定罪和量刑，才具有刑事处罚的现实性。而量刑协议中的处罚，仅仅是对量刑的一种倾向性意见，是否采纳由审判权最终定夺。就此而言，审查起诉阶段的认罚，究其实质和侦查阶段、审判阶段的认罚并无二致，都只需表达“愿意接受处罚”——自愿签署认罪认罚具结书即可。反而言之，没有达成量刑协议，也并不会为法院的最终量刑形成障碍，法院直接依据事实和法律进行裁量即可。因而，应当删除审查起诉阶段“认可人民检察院的量刑建（协）议”的规定，将审查起诉阶段的认罚认定标准和审判阶段规整一致：“自愿签署认罪认罚具结书”。
量刑协议的独立于认罚标准，无疑会降低认罚门槛，从而扩展认罪认罚的制度容量，使更多的被追诉人享受从宽的优待；
未达成量刑协议的认罪认罚，由法官直接从宽裁量，将部分消解认罪认罚从宽制度与“以审判为中心”司法改革的内在张力；
独立后的量刑协议的价值依然不变：相当程度上影响法院的最终量刑。以上三点，既是量刑协议独立化的基本意义，更是量刑协商实质化的外部保障。
四、结语
认罪认罚从宽制度是中国之治的制度创新，是新时期国家治理体系和治理能力现代化的鲜活展现。实体法赋予权利、程序法保障权利实现，是认罪认罚从宽制度向纵深推进的基本方向。只要认罪认罚，不必达成量刑协议即可被从宽对待，这种司法宽厚的力量，将公平给予每一位被追诉者向善的机会和刑法轻缓化带来的法治红利。
［参 考 文 献］
［1］ 迟大奎.论认罪认罚“从宽”中的司法适用［J］.法学杂志，2020，41（11）.
［2］王敏远.认罪认罚从宽制度疑难问题研究［J］.中国法学，2017（1）.
［3］左卫民.认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张［J］.法学研究，2017，39（3）.
［4］［德］齐佩利乌斯.法学方法论［M］.金振豹，译.北京：法律出版社，2009.
［5］周光权.论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接［J］.清华法学，2019，13（3）.
［6］周新.认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究［J］.中國法学，2018（6）.
［责任编辑 孙兰瑛］
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