关保英
(上海政法学院,上海 201701)
《民法典》颁布后,行政法典的制定就成了公法学界关注的热点问题。(1)受《民法典》制定的影响,行政法学界认为行政法法典化的时机已经成熟,制定统一的行政法典是对《民法典》的必要补充。因为《民法典》属于私法范畴,而行政法典的制定则从公法范围解决了相关法典化的问题。应当指出的是,行政法学界只有极少数学者认为制定行政法典无必要,绝大多数学者都主张制定行政法典。自2000年以来,行政法法典化已经成为行政法学界关注的热点问题之一,而且取得了一定的研究成果,如诸多学者都对行政程序法典化作了研究。(参见杨海坤:《一部中国行政程序法典正呼之欲出》,载《法治论丛》2002年第6期;王万华:《论我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性》,载《中国法学》2005年第3期;等。)虽然也有学者认为行政法典的制定并不因《民法典》的颁布而变得必要和可能,但就学界和实务部门的总体认知而论,制定行政法典已经形成共识,已经成为行政法学研究中的一个主流。这里要澄清一个问题,就是关于行政法成典或者行政法的法典化究竟如何命名的问题。第一种观点认为,国家只能制定行政法总则;第二种观点认为,国家可以制定行政法通则;第三种观点认为,国家可以制定行政基本法,全国人大2021年4月立法工作规划关于行政法成典的问题就是按行政基本法来设计的;第四种观点认为,行政法成典应当参照《民法典》而称之为行政法典。然而,行政法的规制范围和调整对象要比民法复杂得多。例如,在行政法体系中就有一个《民法典》所没有的、巨大的部门行政法的范围。基于此,行政法成典后应当称之为行政法典或者行政基本法。(2)参见章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期;江必新:《迈向统一的行政基本法》,载《清华法学》2012年第5期;关保英:《行政法典总则制定的正当性研究》,载《法治社会》2022年第1期。
在行政法典制定形成共识以后,有关行政法典制定的技术问题就提到了议事日程。例如,行政法典究竟采用什么样的体例?行政法典与部门行政法的关系如何处理?行政法典中行政单行法究竟处于什么样的地位?这些问题如果没有形成清晰的理念和明确的构型,行政法典的制定就会相当虚幻。因此,近一段时间有学者已经将研究的重点放在了行政法典制定的立法技术上,如有学者研究了行政法典的体例(3)参见应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,载《行政法学研究》2021年第1期。,有学者研究了行政法典制定中行政法基本原则的处理(4)参见周佑勇:《行政法总则中基本原则体系的立法构建》,载《行政法学研究》2021年第1期。。笔者认为,行政法典中最为核心的问题是其与行政单行法的关系,因为行政法典除了有相关理念、指导思想和基本原则之外,其基本构成或者核心内容还是行政单行法。而学界对于行政法典与行政单行法的关系还鲜有研究,基于此,笔者撰就本文拟对行政法典与行政单行法的关系作以初步探讨。
在《民法典》中包含了一些单行的民事法律规范,如《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻家庭法》《继承法》等,它们在《民法典》颁布实施之前,便一直发生着法律效力,这些包含于《民法典》之中的法律规范就可以视为民法中的单行法。而行政法中的单行法就是指存在于行政法中的那些单行性的行政法规范,它们具有相对独立的规范内容,相对独立的构成体系,相对独立的规制方式和调整对象等。(5)笔者所讨论的行政单行法是我国目前在规制行政权中制定的那些主要的行政法规范,从行政法体系构型上讲,主要包括行政组织法、行政程序法、行政救济法和行政监督法几个板块,这些单行法不是部门行政法。部门行政法的概念和范围在行政法学界是形成共识,它指的是有关部门行政管理的行政法规范,如《道路交通安全法》《海关法》《土地管理法》《治安管理处罚法》等等。当然,有些部门行政管理法中有关行政程序的规则可以提炼到行政法典中来。但就目前来讲,部门行政法不是行政法典制定时考虑的问题。例如,《公务员法》《行政许可法》《行政诉讼法》等便可以视为行政法中的单行法。应当说,行政法在体系构成和规范形式上是与其他部门法有较大差异的。例如,人们常常认为行政法是由许许多多法律规范构成的法律群:“所谓行政法,就是有关行政的法,由几近无数的法令所组成。”(6)[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第1页。其中法律群的概念就较为生动地揭示了行政法与其他部门法的不同,这个特性就使得行政法中的单行法要比其他部门法中的单行法复杂的多。它们有些已经颁布实施而且正发生着法律效力,有些尚未制定但却是行政法体系中不可或缺的,如行政程序法。至于如何揭示行政单行法的概念可以有诸多认知进路,但行政单行法的单一性以及其与行政法体系的关联性是影响该概念的实质性内涵。那么,行政单行法究竟有哪些范围呢?笔者试作出如下概括。
(一)作为组织法与作为行为法的单行法
在传统行政法学理论中有行政法由“体”和“用”两个板块构成的理论,该理论在左潞生所著的《行政法概要》一书中有系统阐释。他认为行政法中的一个板块是有关行政组织机构及其体系的规范,该规范针对于静态的行政机关组织体系,进而也构成了行政组织法这样一个板块。该板块也被称之为内部行政法:“其内部是由行政主体、行政机关及机关成员(公务人员)所构成。无论行政主体与国家间,行政机关与其所属之行政主体间,行政机关相互间,以及机关成员与所属行政机关间,亦皆成立法律关系,应有法律之规范。”(7)陈敏:《行政法总论》,新学林出版股份有限公司2016年版,第31页。行政法中的另一个板块则针对行政主体及其行政行为,它对动态的行政过程和行政活动发生作用,而此类规范与前者相对,属于“用”的范畴,它规制行政主体的行政行为。该理论认知有一定的合理性,它较为科学地揭示了行政法体系中的两个不可或缺的板块和内容构成,这便使得在行政法中单行法的首要方面便是行政组织法与行政行为法。
行政组织法在我国已经有客观存在,如《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(8)目前我国地方人民政府组织法与地方人民代表大会组织法存在于一个法律典则之中,近年来学者普遍认为,地方政府组织法应当有独立的地位,应当从《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中分离出来,而与《国务院组织法》相对接,这在立法技术上更加具有科学性和合理性。《公务员法》等。行政行为法也是行政法中的一个客观存在,至于如何理解行政行为法的概念和如何框定行政行为法的范围可能存在一定争议,但调整行政执法的行政法规范都是具有典型的行为法属性的,如《河南省行政执法条例》《上海市城市管理行政执法条例》。还有其他地方和部门制定的有关行政执法的法律规范,都应当属于行政行为法的内容。应松年教授早在20世纪80年代就主编了《行政行为法》一书,(9)应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版,目录。他从广义上阐释了行政行为法的覆盖范围,如行政处罚行为、行政许可行为、行政强制行为等的法律规定都包容在行政行为法之中。而如何将行政行为法与行政程序法的概念和属性予以区分,以及行政行为法与行政程序法的关系属于另一范畴的问题,我们在此无需深入讨论。但对于行政行为法作为行政法中的一个单行法应当是成为共识的,在外国的行政法教科书中也常常将行政行为法作为一个板块(10)法国学者里韦罗主编的《法国行政法》中有一卷讲述行政机关的行为,而德国学者沃尔夫所著的《行政法》也开辟了行政行为一章。(参见[法]让·里韦罗等:《法国行政法》,商务印书馆2006年版,第327页;[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第2卷)》,商务印书馆2002年版,第9页。)。因此,在行政单行法中行政组织法与行政行为法是最主要的内容构成。
(二)作为实体法与作为程序法的单行法
实体法与程序法在行政法中必然有所分布,就后者而论,各国行政法体系中都有行政程序法的内容,只是在不同国家行政程序法的表现形式有所不同而已。有些国家制定了统一的行政程序法,在1946年《美国联邦行政程序法》颁布以后,世界各国掀起了行政程序立法的热潮。有学者指出:“20世纪90年代产生了制定行政程序法的第三次高潮,主要发生在亚洲、日本、我国的澳门地区、韩国相继制定了行政程序法。”(11)胡建淼主编:《行政法学》,复旦大学出版社2003年版,第265页。各国行政程序法在体例上虽有不同,但其外形都是一个统一的行政法典。与统一的行政程序立法相对,有些国家则走的是分散立法的道路。有学者就认为,我国在行政程序立法方面走的是分散立法的道路,如我国有行政许可的程序法,有行政处罚的程序法,有行政强制的程序法等。而无论统一立法的路径还是分散立法的路径,都充分反映了行政程序法作为行政法体系中的单行法是实实在在的,而且它在现代行政法体系中的地位越来越重要:“行政自由裁量权的增加,使得法律对行政权在实体方面难以监控,故对行政权在程序方面加强法律控制,从而导致了行政程序法的兴起和发展。”(12)熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第515页。
在行政法体系中作为程序法的单行法是非常清晰的,而与作为程序法的单行法相比,作为实体法的单行法则相对模糊。实体法在法理上被界定为:“实体法一般指以规定主体的权利和义务或职权和职责关系为主要内容的法。”(13)周旺生主编:《法理学》,北京大学出版社2007年版,第328页。该定义表明行政实体法与行政法上的权利和义务有高度关联性,而这个权利和义务与行政主体和行政相对人之间的博弈关系密不可分。以行政组织法为例,其所涉及的内容基本上都关系到行政主体的的权利和义务,行政主体对职权的履行及其法律责任等。那么,在行政法典的体系构型中行政实体法的单行法是否还有存在的空间呢?笔者认为应当作出肯定回答,因为行政法典中即便是一些原则性的条款,其所涉及的内容也往往与行政法上相应主体的权利和义务有关,也属于实体性条款。而在德国制定《德国联邦行政程序法》当时,德国学者们也对是否应当将实体规则纳入进行了讨论:“首先涉及的问题是,实体法的制度、原则和规则应在何种范围内一并纳入法典。与法官的裁判行为不同,行政行为无法在程序和实体问题上进行准确的区分。”(14)[德]沃尔夫冈·卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期。进一步讲,行政实体法同样是行政单行法的一个范围,它同样能够存在于行政法典之中。应当说,有关实体法和程序法两个范畴的单行法构造是当代行政法治完善中尤其要凸显的内容,因为实体规则牵扯着权利和义务的质与量,而程序规则涉及到当事人获取这些权利的方式以及分配权利和义务的机制等。
(三)作为一般法与作为部门法的单行法
在行政法中一般法究竟如何理解也有不同的认知进路,不同的教科书关于一般法的评说也往往有所不同,但通常认为一般法区别于特别法:“又称普通法,与特别法相对称。”(15)郑競毅编著:《法律大辞书》,商务印书馆2012年版,第4页。在笔者看来,行政法上的一般法就是适用于行政系统之全部,与每一个行政主体都有关联的那些法律规范,如行政组织法和行政程序法就适用于所有行政机关或者行政主体。还如,行政法体系中的相关法治理念、相关法律原则也都具有一般性的内容。在我国行政法中究竟有哪些一般法还需要进一步探讨,而我们通常所说的“行政六法”就是最主要的行政一般法。
与行政一般法相比,行政部门法究竟如何认知则相对复杂。首先笔者要澄清此处所讲的是与一般法相对的部门法,而不是传统行政法学中的部门行政法的概念。在传统行政法学中,部门行政法指的是那些涉及到部门行政管理的法律规范,如《土地管理法》《草原法》《道路交通安全法》等。而这些规范除了其中原则性的内容之外,绝大多数还不可能进入到行政法典之中。(16)笔者在另一篇文章中专门对行政法典总则与部门行政法及其成典的关系作了研究,指出应当通过行政法典总则优先成典来构造行政法体系,统摄部门行政法,完善部门行政法的理念和原则,形成部门行政法的执法体系和理顺部门行政法的适用。而一些较为重要和庞大的部门行政法,如教育法、环境法等应当在有限的范围内成典,并且要与行政法典总则保持逻辑自洽。(参见关保英:《论行政法典总则与部门行政法及其成典的关系》,载《中州学刊》2022年第1期。)那么,能够进入行政法典的部门法究竟包括什么内容呢?笔者认为,与社会公众联系十分密切的,对社会公众重点关注领域能够予以回应的部门法应当进入行政法典,这在后文将会有详细论述。总之,在行政法典的制定中,如何将一般法与部门法的关系捋清楚,如何给部门法划定一个科学的范围是一道难题。而不争的事实是,部门法在行政法典中同样是一个客观存在,其在行政法学理论中同样是一个单行法。德国学者平特纳在《德国行政法》一书中对此有一定的揭示,他梳理了与行政一般法的内容相对的若干行政部门法的范畴:“特别行政法最重要的领域为:地方法规、警察法;公务员法和其他公职法规;经济行政法和营利事业法;建筑法和计划法;道路法与交通法;教育法、青少年法和文化法;社会法和救济法;卫生法;税务行政法;财政和预算法。”(17)[德]平特纳:《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第3-4页。而这些内容进入到行政法典中也是合乎逻辑的。
(四)作为救济法与作为监督法的单行法
有学者常常认为行政法体系中仅有三个部分的内容,那就是行政组织法、行政程序法和行政救济法。诸多教科书在评介行政法学体系以及行政法的内容时,也基于这样的逻辑进行体系构造。这样的构造具有一定的科学性和合理性,但同时也有一定的缺陷。例如,在这个构造中行政监督法就被踢出了行政法体系的范围之外。而客观事实是,行政监督法是客观存在的,有学者甚至认为行政监督是行政法中的一个独立的模式。该学者认为行政法由分权主义、法律一体主义和法律监督主义三种模式构成。以该学者的论点,行政监督在行政法治中有着非常突出的地位:“检察官是一名国家官员,其任务是监督行政行为的合法性。检察官通常有权暂时取消那些明显违法的行政决定,并提请有关的行政机关或司法机关给予刑事处罚或纪律处分。”(18)[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第10页。以我国行政法治而论,行政监督法就实实在在地存在于我国行政法治的实践中,我们有行政系统的内部监督,有立法机关的监督,有司法机关的监督,而国家监察委员会的成立更表明了我们还有监察监督。一定意义上讲,监督法及其体系是我国行政法治中的一个亮点。而比较遗憾的是,我国学界近年来对监督法在行政法中的地位似乎有所淡忘和淡化,无论如何监督法作为行政单行法及其地位都不可忽视。
行政救济法在我国也相对严整,我国通过《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》使救济法有三部主要的规范和制度构型,有三个有机联系的救济体系。从立法质量上讲,它们都是我国行政体系中亮点,它们的颁布也都是我国行政法发展历程中的重要事件。
行政法典制定中的构型问题是一个极其复杂的立法技术问题,《法典论》一书关于法典制定中体例选择的类型作过这样的分析,第一种体例类型是沿革体。该体例是指:“古代的法典伴随着法律发达的顺序加以编纂而成……如此,法律是先有助法,而后有主法发达的,此为近世沿革法理学者所论证。”(19)[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第55-56页。其所凸显的是法典制定中对一国历史的传承,就是将法典的制定与法的历史发展紧密地联系在一起。如果在行政法典中选择沿革体的体例类型,那么遵循该体例就必须对我国建国以来,尤其改革开放以来行政法的发展历史以及取得的成就有所反映,而至于以什么样的形式反映出来则需要具体问题具体分析。第二种体例类型是编年体,所谓编年体是指:“基于整理策略的法典是依法令颁布之顺序,而依年月编纂的称之为编年体的法典。”(20)[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第60页。编年体和沿革体有一定的相似性,因为编年体也必然要考虑行政法发展的历史,而且编年体更加重视行政法发展中的历史断代问题。行政法典的制定选择编年体显然不太合理,因为行政法典在制定中要将着眼点放在未来而不是过去。第三种体例类型是韵府体:“区分法律的规定,以之分配国字,依国字之顺序进行整列的称之为韵府体之法典。”(21)[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第62页。此种编法类似于编写词书或者词典,如果我们出于对行政法文件的整理而采用韵府体的编纂方式是可行的,但是行政法典的制定则是要形成一个像《民法典》那样能够生效的整体性的行政法典,其要有规制力,要有清晰的调整对象等等。因此,“学究式”的韵府体的编纂方式是不可取的。第四种体例类型是论理体,论理体的法典编撰方式基于法的基本理论和法治的基本范畴,基于法律规范所涉及的基本内容。近现代以来诸国在法典编纂中基本都采用该体例,正如穗积陈重在分析论理体时所指出的:“中世纪以来,继受罗马法的诸国,使用《法学阶梯》法典之排列法的颇多。就以中普鲁士的《弗里德利希法典》、法兰西《拿破仑法典》为首,比利时、意大利等的民法,皆是按照此类别来加以编纂的。”(22)[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第64页。论理体的法典编纂方式有一个重要的前提,那就是所编纂的部门法已经形成了较为成熟的理论和方法论,已经有相应的理论基础和逻辑体系,并且在每一个入典的制度、规范和调整方法上都有相应的理论准备。
《民法典》的制定之所以选择了论理体便是基于我国民法中已有长期的理论积累,与之相适应,行政法典在构型上也应当遵循论理体的构型方式。那么,为什么行政法典的编纂要选择此一构型方式呢?一方面,我国行政法经过长期的发展和积累已经形成了属于自己的理论体系,属于自己的方法论,在这样的理论前提之下,选择论理体的构型方式便是顺理成章的。另一方面,论理体的构型方式对当代法律体系的建设而言是一种相对科学的方式,因为其对所编纂的部门法的理论基础和调整方法等有较为全面的考量。从论理体的原理出发,行政法典的构型必然要涉及到下列关键内容。
(一)概念界定的构型内容
行政法作为一个部门法,要比民法和刑法等其他部门法更加复杂,因为行政法所涉及的元素要比其他部门法多许多倍。有学者指出:“故法治国之行政法,一面乃公示关于国权作用之准则,一面乃彰明各人之于公法上之权能。然则与彼专制政治之行政法令,单为官吏执务章程者,固不可同一视之。”(23)[日]织田万:《清国行政法》,李秀清、王沛点校,中国政法大学出版社2003年版,第5页。这便使得行政法中有诸多概念需要澄清,有诸多概念需要作出统一的界定。以行政机关为例,其有着非常多的考量视野,也有着非常多的主体类型。例如,法律、法规授权的组织在传统行政法中就属于行政机关的范围,我国“行政六法”中所提到的行政机关几乎都包括了法律法规授权的组织,然而我国现行行政法规范尚未对这些概念进行界定。
我们注意到,《民法典》在总则部分就界定了一系列的概念,如自然人、法人、民事权利能力和民事行为能力等概念。(24)参见《民法典》第13条、第57条等。在国外行政法典化的过程中,也都非常重视对相关概念的界定。以《美国联邦行政程序法》为例,其在开头部分就界定一系列容易引起争议的概念,如行政机关、政府规章等等。(25)参见:《美国法典(宪法行政法卷)》,中国社会科学出版社1993年版,第260页。《民法典》的立法经验和国外行政法典化的立法经验都提醒我们,行政法典中的第一个部分,或者在行政法典中第一个构型的内容就是界定相关的概念,而至于究竟哪些概念须要予以界定还要学界进一步探讨。一些基本的概念是必须予以界定的,如果没有作出相应的界定就会导致这些概念永远存在于学理范畴,永远无法在行政法治实践中予以运用并在一些关键问题上达成共识。
(二)法治理念的构型内容
我国行政法的法治理念究竟是什么,在学界尚未有深入研究。一方面,社会主义法治理念,如党的领导、人民当家作主和依法治国应当成为行政法的法治理念。另一方面,行政法有着属于自己的法治理念。笔者注意到,在2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》中就已经涉及到了法治理念的问题:“依法行政必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一;必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点”(26)《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)。这实质上是在当时历史条件下对行政法治理念的概括。进入新的历史时代以后,我国行政法治发生了一系列新的变化,如我们强调服务型政府,强调行政法的给付精神:“公法的给付精神说到底是一种时代精神,它存在于特定的历史背景和历史条件之下。”(27)关保英:《治理体系与治理能力现代化中的公法给付精神论》,载《法律科学》2020年第5期。强调法治政府建设要与法治国家和法治社会建设相契合,强调行政治理中的协商治理和公私合作,强调行政程序要简化,强调行政治理要融入治理体系和治理能力现代化之中。对于行政治理中的现代化问题,要求:“国家行政管理承担着按照党和国家决策部署推动经济社会发展、管理社会事务、服务人民群众的重大职责。”(28)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重要问题的决定》,人民出版社2019年版,第15-16页。这些内容都是新的历史时代下行政法治的新的理念,行政法典的第二个构型就是行政法治理念问题,对行政法治理念的构型极其重要,因为通过对行政法治理念的构型可以使行政法典更具有时代精神,更能够与我国法治大系统予以契合。
(三)基本原则的构型内容
应当说,在行政法学体系中没有哪一个问题像行政法原则那样,有如此大的争议和争论,而且到目前为止这些争议和争论还没有被划上句号。在我国20世纪80年代,即当代行政法发展的初期,学者们就围绕行政法基本原则展开争论。如有学者提出党的领导原则、机构精简原则、平等原则等。(29)参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第40页。在《立法法》颁布以后,学者们又提出行政法的两大原则,即合法性和合理性原则。这两个原则在当时历史条件下几乎形成共识,一些教科书甚至认为行政法基本原则仅仅包括合法性原则和合理性原则。(30)参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第45页。近年来,学者们在合法性原则和合理性原则的基础上又提出一些新的原则,如比例原则、公平公正原则等,有学者指出:“将行政法的基本原则概括为四个方面,即行政法治原则;行政公正原则;行政公开原则和行政效率原则。”(31)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第44页。总而言之,行政法基本原则到现在仍然没有形成共识,在行政法典中行政法基本原则究竟怎么样进行表述,究竟选择哪些原则必须予以理清。事实上,《全面推进依法行政实施纲要》关于行政法基本原则有这样的构设,具体包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。(32)参见《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)。最近有学者系统探讨了行政法典有关行政法基本原则的问题,提出了一系列颇有见地的主张,笔者认为这对行政法典中基本原则问题的处理非常有帮助。
(四)规制范围的构型内容
行政法典实质上要对行政法的法群问题、法圈问题、法阶问题等都作出规定。(33)从法形式上讲,也许其他部门法也有法群、法圈和法阶三个范畴的问题。但是以刑法和民法为例,这三个问题并不那么复杂,因为《民法典》具有高度的统一性和集中性,在刑法也有刑法典,其同样具有统一性和集中性,它的立法主体是单一的,它的法典体系也较为单一和集中。行政法则与它们不同,从立法主体上讲,行政法的制定主体是多元的,正如我国《立法法》所规定的,行政系统和地方人民政府也有行政法规范的制定权。同时除规范行政主体的一般行政法之外,还有大量的部门行政法,这就必然使行政法在法形式上呈现为层级分布,这样的层级分布便形成了行政法中的法律位阶,而这在民法和刑法中是不存在的。我们制定行政法典便必须将行政法的法群问题和法圈问题梳理出来,例如,通过行政法典厘清行政法与社会法,行政法与经济法,行政法与劳动法以及行政法和其他部门法的边界。通过行政法典将行政法规范的制定主体予以限缩和明确,甚至可以将有关行政授权立法等技术层面上的问题作出规定。在制定行政法典的过程中,只有从法群、法圈和法阶予以切入,并始终把握这种三维度的脉络,才能给行政法典在规制范围上一个合乎逻辑的构型。行政法中的法圈、法群和法阶基本上涉及到了行政法的规制范围问题,涉及到了行政法的调整对象问题以及行政法中一系列复杂关系问题。(34)参见关保英:《行政法学》,法律出版社2018年版,第95-96页。例如,在规范内容上要明确指出行政法规范行政主体的行政职权,行政法规范行政权运作的程序,行政法规范行政主体与行政相对人的关系。行政法要调整行政主体和行政相对人所形成的关系,甚至可以进一步表述为行政法调整行政相对人在行政法中的权利和义务,可以强调或者凸显行政相对人在行政法中取得权利的方式等。行政法的规范内容在此处要有一个科学的表述,这同时也解决了传统行政法中的一系列难题。
我们注意到,《民法典》在总则部分就非常好地处理了这些问题,如监护问题,如个体工商户和农村承包经营户问题,如民事权利问题,如民事法律行为问题,如代理问题,如民事责任问题,如诉讼时效问题等等,这些问题具有承上启下的价值。即是说,《民法典》中的后续内容,如物权编、合同编、人格权编、侵权责任编等等都与这些概念或者法律上的判断有着间接或者直接的关系。与《民法典》相比,行政法典的制定更加需要方法论,因为《民法典》在制定时,我国已经有《民法通则》,而且还有完整的民法规范及其体系。而行政法目前所积累的理念和立法素材则要比民法薄弱很多,所以行政法典中要有相应的指导思想,要有相应的行政法治理念,要有相应的行政法原则,它们是行政法典制定的方法论和思想基础。
深而论之,新制定的行政法典不是对现行行政单行法的简单相加和堆砌,但行政法典的制定也必须以这些单行法为基本素材。那么,这就涉及到行政单行法如何界定和选择的问题。而需要明确的是,行政单行法它的边界在哪里,它的位阶在哪里,它的调整对象在哪里等等。以此而论,行政法典有关规制范围的构型内容是其制定中的难点,因为在这一部分我们要解决一系列行政法中的法律判定和价值理念问题。
(五)单行法的构型内容
行政法典的上列四个部分非常重要,通过上列四个部分可以定位行政法典的地位,可以确立行政法典的价值。然而,上列四个内容都相对抽象和相对概括,就行政法典的实质性内容来讲,还应当放在单行法的构型这一部分。单行法构型这一部分就相当于《民法典》从第二编到第七编的六个部分,《民法典》中从第二编开始都是对具体民事权利和义务的设定,都是对具体民事法律关系的调整,都是对具体民事法律行为的规范等等。行政法典中的单行法尽管是行政法典的五个构型之一,但行政法典中的实质性内容都体现在这一部分。由此可见,行政法典制定的成败决定于对行政单行法的具体构型和具体制度设计,本文将在后续部分对单行法如何进行设计及其在行政法典中的地位作进一步的讨论。
在《民法典》制定之前,我国已有主要民事领域的单行法。而在《民法典》制定之时又增加了一个新的范畴,那就是人格权领域的民事法律规范。即是说,《民法典》的制定首先已经有较为成熟的单行法的存在,它们顺理成章地进入了《民法典》的体系之中。其次针对《民法典》的内容构型也作了一些完善,如增加了人格权编,这是《民法典》制定时单行法的基本状况。而行政法典的制定与《民法典》也有着一定的相似性,一方面,我国行政法经历改革开放以来数十年的发展,已经有了相应的规范体系,单行法像一道美丽的风景线分布在行政法体系中,它们的存在使我们制定行政法典有了底气。例如,“行政六法”再加上国务院制定的重要的行政法规(35)“行政六法”包括《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》。此外,国务院制定的重要行政法规包括《政府信息公开条例》和《重大行政决策程序暂行条例》。“行政六法”和重要的行政法规是我国目前行政单行法的核心内容。都是较为完整的行政单行法,它们都是制定行政法典的基础。另一方面,行政法典的制定并不是对若干单行法的简单相加,而是一个非常科学和严谨的立法行为,这就使得行政法典制定中对行政单行法的处理,要比《民法典》的制定中对民事单行法的处理更为复杂。总体上讲,行政法典中单行法应当有下列分布。
(一)既有的单行法分布
上面已经指出,我国行政法自改革开放以来经历了数十年的发展,当2011年宣布我国社会主义法律体系已经形成时,也包括了行政法律体系在内。即是说,从相对抽象的层面考量,我国的行政法体系已经基本形成。之所以能够得出如此结论,是因为我们有大量行政单行法的支撑和支持,如《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》以及我们的“行政六法”等。在行政法典的制定中,这些单行行政法规范必然会有一席之地,它们有些可以稍作修改便能够进入行政法典。以《公务员法》为例,它相对来讲是比较成熟的,既形成了我国公务员的管理体系,也对公务员的权利和义务作了全面规定。但如果要制定统一的行政法典,《公务员法》中有关公务员的职务分类等规定还可以作进一步的完善。
既有单行法是行政法典制定中首先要处理的问题,要对它们在行政法典中进行排序和排位,使各个单行法典都在行政法典中找到自己的位置。当然,由于我国行政法的发展进程相对较慢,既有单行法不仅在整体数量上看相对较少,而且有些单行法还存在着一些瑕疵,但这并不影响既有单行法在行政法典中的地位和分布。
(二)整合后的单行法分布
在我国行政法体系中,诸多板块都有一些行政立法层面的行为规范,如国务院针对行政立法行为制定了《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等。针对公务员的管理行为制定了《行政机关公务员处分条例》,针对行政编制行为制定了《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》。尤其国务院在2007年制定的《政府信息公开条例》和2019年制定的《重大行政决策程序暂行条例》在行政法体系中有着非常重要的行政法治价值。就目前来讲,我国行政法体系中处于行政立法层面上的还有很多规范性文件,尤其国务院在2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》,还有后来制定的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》和《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》。它们在行政法规范体系中有着独特的地位,然而它们的法律位阶决定了要对它们进行必要的整合才能进入到行政法典中。例如,《政府信息公开条例》就需要上升到行政公开的一般原理和原则中进行整合,《重大行政决策程序暂行条例》也要上升到行政行为法中进行整合。有关行政立法的若干条例也需要形成一个有关行政立法的规范体系,需要从若干层次上进行整合。有关法治政府建设中一系列新的规定以及理念和原则的规定也都需要进行整合。
而对上述行政法体系中的规范进行整合后,究竟可以形成哪些单行行政法还需要从理论上予以探讨。以行政立法板块的规范为例,就可以将国务院原来制定的《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》与《立法法》予以有机结合,进而写进行政法典。这是行政法典中行政单行法的又一个构成或者分布,这样的整合对行政法典的制定而言是低成本的,所以我们在行政法典制定中应当重视行政单行法的这个板块。
(三)制定新的单行法分布
行政法典既不能够完全继承单行法构成,又不可以简单的对单行法进行整合。换言之,行政法典的制定作为一个庞大的行政立法工程,还必须有新的举措,还必须在行政法体系中有新的制度设计,而制定新的单行法就是这个制度设计中不可或缺的部分。就现有的行政法体系来看,在行政组织法方面我们至少还缺少行政编制法,而地方政府组织法还与地方代表机关组织法的规定混合在一起。换言之,在行政组织法的范畴中还应当包括行政编制法这个单行法,而且行政编制法是一个新的单行法,它必须独立于行政组织法和《公务员法》。(36)笔者对行政编制法的问题作过专题研究,如笔者提出了行政编制法要有新的立法价值,行政编制法要设置制裁条款等。参见关保英:《论行政编制法的新定位》,载《社会科学研究》2019年第2期;关保英:《行政编制法设置制裁条款研究》,载《东南学术》2019年第1期。而地方政府组织法必须从地方代表机关组织法中独立出来,成为一个与《国务院组织法》相衔接的独立的单行法,与《国务院组织法》共同构成一个规范行政组织的整体。
就行政程序法而论,目前我国行政法体系中最大的短板就是缺失统一的行政程序法。在制定统一行政程序法这一问题上,似乎没有任何反对意见,哪怕那些不主张制定行政法典的学者,也认为制定统一行政程序法是必须的、合乎理性的。(37)有关行政法典的制定,有学者持消极态度,甚至有学者持反对态度。但在行政程序法典的制定上几乎没有任何争议。有学者就认为我国当下对行政法的法典化应该集中在行政程序法典上,而不应该在统一的行政法典上,其认为制定行政程序法典更加可行。参见姜明安:《关于编纂我国行政程序法典的构想》,载《社会科学文摘》2021年第9期。而笔者认为,行政程序法可以作为一个整体进入到行政法典之中,它是行政法典中的一个单行法,因而不存在用统一与否进行称谓的问题。还有目前的行政监督规范也分布在诸多领域和方面,如人民代表机关有监督行政系统的监督规范,(38)参见《各级人民代表大会常务委员会监督法》。行政系统内部有监督行政权行使的监督规范,(39)参见《审计法》《预算法》等。《监察法》也涉及到行政监督的内容。(40)参见《监察法》第12条。这些对行政权行使进行监督的分散的规范便可以形成一个新的有关行政监督的单行法,进而作为行政法典的构型内容。至于行政法典的制定中还需要制定哪些行政单行法则要进一步探讨,但是在行政法典的制定中,如果没有新的单行法的问世,那就必然会降低行政法典的质量。基于这个理由,学界应当重点研究在行政法典中究竟有哪些新的行政单行法需要制定,并且每一个新制定的行政单行法都要有新的内涵。
(四)特别行政管理领域的单行法分布
行政法典制定的立法理由在于,目前我国行政法对行政权调控的碎片化和不规范化。即是说,行政法对行政关系的调控与其他部门法对其领域关系的调控相比,还存在着差距,诸多行政关系还没有得到行政法的很好调控。从本质上讲,如果行政法失缺了对行政权的有效调控,带来的结果便是行政权对公民权利的侵害,便是行政权对公共利益的侵害。尽管我国从2021年7月15日起开始实行新修订的《行政处罚法》,然而在行政处罚实践中过度处罚的情形还大量存在,以行政处罚作为财政创收方式的情形也还没有得到根本性的遏制。(41)诸多地方政府的财政收入中就有一部分来自于行政职能部门的罚款,而且有些地方对相关行政部门下拨了罚款的指标,为了完成这些指标一些行政主体在实施行政处罚时既无事实依据亦无法律依据。前不久,央视就披露了某交通管理部门对合法营运的驾驶员在没有任何违法事实的情况下实施罚款,而究其原因还是因为上级行政机关对该部门查处违法违规行为次数做出最低数量要求,这样的处罚理念显然是与《行政处罚法》的立法宗旨背道而驰的。参见光明网:《国务院督查组暗访交警“创收”:拦下货车随意罚款 司机称“习惯了”》,https://m.gmw.cn/baijia/2021-09/12/1302572658.html,访问日期:2023年2月9日。这足以证明我国行政法在调整行政关系中,尤其在行政控权中还表现出了较大不适。
近年来,公众越来越关注与自身联系密切的领域中行政主体的表现,如相关行政主体食品药品安全方面的不作为,在环境污染方面不作为,在公共卫生方面的不作为等都已经引起了公众的广泛关注,有些不作为已经成为行政法治乃至于社会治理中的敏感问题。我们制定行政法典是要让行政权得到行政法的有效规制,建构理性和良性的行政法治秩序,这是行政法典的基本目标。同时行政法典的制定应当有问题意识,而不是不痛不痒地对行政权作抽象和概括的规制。深而论之,通过行政法典的制定要能够回应公众对社会的关切。例如,行政法典要对食品安全问题作出回应,要对药品安全问题作出回应,要对环境污染问题作出回应,要对公共卫生事件作出回应,要对公共安全事件作出回应。(42)笔者注意到,《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》对突发事件的应对作了专门规定,涉及到突发事件应对制度、突发事件依法处置能力、突发事件应对中基层组织的作用等,这是在新冠疫情发生以后以及近两年公共事件频发的基础上,对“十四五”期间行政法治的新定位。而行政法典如何作出回应呢?笔者认为,首先行政法典的制定本身就是一种回应,其次如果我们在行政法典的制定中将公众关注的热点问题予以回应,将敏感领域的问题予以规制,那便能够体现行政法治的时代精神。
以此而论,在行政法典中设置一些特别性的单行法并不多余,如可以在行政法典中针对行政不作为作出专门规定,形成一个行政不作为的单行法。还可以对公共安全和公共卫生事件作出专门规定,对紧急状态作出专门规定,甚至可以对食品药品安全、环境污染等作出专门规定。这些特别性的单行法和一般行政法、行政实体法以及行政程序法有一定的反差,但通过特别法的立法技术完全可以使这些单行法在行政法典中拥有一席之地。
行政法典与行政单行法的关系究竟如何处理,对行政法典的制定而言是一个至关重要的问题。一方面,行政法典必然要面对既成的行政单行法,还要面对新制定的行政单行法。另一方面,行政法典又是一个有机联系的整体,这就必然涉及到其与单行法关系的处理问题。毫无疑问,行政法典不是行政单行法的简单相加,不是将单行法像棋子那样予以排列,使得行政法典与行政单行法成为两张皮。而对行政法典与行政单行法较为理性的关系处理方式就是使它们成为一个整体。在这个问题上,《民法典》便提供了很好的范例,《民法典》通过总则和其他分则的有机联系,将《民法典》中的理念、指导思想、基本原则与相关的单行法做了有机统一,使各个单行法之间也都有着内在联系。无论我们在适用民法中物权法的规范,还是民法中合同法的规范或者其他单行法规范时,都要在《民法典》这个统一的体系之下进行考量,都要遵循《民法典》总则中的相关规定。行政法典当然也要吸收《民法典》制定的经验,也要达至《民法典》这种一体化的效果。那么,如何使行政法典达到统摄行政单行法的效果呢?笔者试提出下列理论和实践主张。
(一)统一理念
我国行政单行法的制定在立法技术上都是非常讲究的,如“行政六法”中的每一个单行法都是一个有机的整体。我们注意到,在“行政六法”中每一个单行法都设置了总则,并在总则部分规定了该单行法所涉及的基本理念。例如,《行政许可法》第1条就明确规定:“为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。”该条所涉及到的行政许可的设定和实施要保护公民权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,这实际上都涉及到《行政许可法》以及行政许可制度的理念,而在《行政处罚法》和《行政强制法》中也都有类似规定。
在行政单行法对相关行政法理念作出规定的同时,我国其他行政法文件也概括了行政法治的总体理念。正如上文所指出的,《全面推进依法行政实施纲要》就对行政法治理念作了很好地提炼。由于行政法典是对若干单行法的统领,那么在每一个单行法中就无需再对相关理念作出分别规定,而应当通过行政法典对行政法治理念予以整合。这既能够让单行法在行政法典中的表述节省成本,又能够使单行法所规定的权利和义务更加明晰。
(二)统一原则
在目前的行政单行法中或多或少都涉及到了相关的原则,例如,《行政许可法》第5条规定:“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据……符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视任何人。”该条的条文较为冗长,但它对行政许可及其基本原则作了较为具体的表述。在《行政处罚法》中同样规定了若干原则,如《行政处罚法》第5条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”《行政复议法》第4条同样规定了有关行政复议的原则:“行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。”
应当说,行政单行法中所规定的相关原则,大多数都是同一的或同样的内容,都强调该范畴之内的行政行为既要具有合法性又要具有合理性,同时应当坚持公平、公正、公开的原则。在行政法典的制定中对于这些存在于行政单行法中的原则,应当与行政法治理念一样,也作出集中的规定。对行政法治的基本原则或者核心原则用统一的文字和条款予以表述,而不能够在每一个单行法中都重复这些原则。与行政法中的法治理念相比,行政法原则更加重要,在行政法典中更需要对行政法原则进行统一表述,通过统一表述则可以避免行政单行法分散化的趋向,防止行政单行法成为行政法治中的“独立王国”。
(三)统一体例
在目前的行政立法中,行政单行法的体例并没有做到统一化。以“行政六法”为例,它们在体例上就没有保持相应的契合性。例如,《行政许可法》与《行政强制法》在总则部分的规定就有较大的差异。就条文设置而论,《行政许可法》在总则部分共设置了10个条文,而《行政强制法》在总则部分只设置了8个条文;就总则内容的设置而论,在《行政强制法》的总则中规定了适当性原则,该法第5条规定:“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”而《行政许可法》在总则部分则没有规定适当性原则。还如,在单行法对行政行为作出规定的方式上也存在差异,《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》都采取了不大统一的行文方式,这可以从这三部行政单行法的章节设置以及条文设置上得到佐证。(43)以《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》关于法律责任的规定为例,这三部单行法就存在着非常大的差异。《行政许可法》关于行政相对人的法律责任有4个条款,包括许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料等行为,被许可人以欺骗、贿赂等不当手段取得行政许可的行为,以及行政相对人的其他违法行为,都应当承担《行政许可法》规定的法律责任。而《行政处罚法》和《行政强制法》在法律责任部分则没有对行政相对人的相应责任作出规定。这三部单行法都是针对具体行政行为所作的规定,在体例上应当保持一致,而就目前的规定来看则呈现出了碎片化和多样性。一定意义上讲,它违反了法制统一原则,而通过统一行政程序法对相关规定的整合则能够避免碎片化的情形。
行政法典涉及到的行政单行法有诸多类型,如上面提到的作为实体规则的单行法,和作为程序规则的单行法,作为救济规则单行法与作为监督规则的单行法,作为组织规则的单行法与作为新事物规则的单行法等等。同一类的行政单行法在体例上就应当保持相应的统一性。例如,如果都是针对行政行为的单行法就应当在体例上保持一致,如果都是针对行政组织的单行法也应当在体例上保持一致。当然,行政法典应当有一个统一的体例,在这个统一的体例之下能够包容和合理处理每一个单行法。体例的统一性是非常重要的,它既涉及到行政法典如何进行科学构型的问题,又对行政法典中所包容的行政单行法产生巨大影响。如果我们在体例上没有作出科学的设计,很有可能使行政单行法之间相互不自恰、相互不照应,进而它们又与行政法典不自恰。因此,统一体例在行政法典的制定中尤其要引起重视。
(四)统一表述
行政法典是国家对新的行政法的制定,而不是对已经存在的行政法的整理和编纂。我们在该问题上必须有一个清晰的理念,换言之,行政法典的制定是一个既宏大又有时代价值的立法工程。一定意义上讲,该立法工程的时代价值和难度超越了《民法典》的制定。之所以这样说,是因为《民法典》的制定在世界各国早已有之,从《拿破仑法典》到《德国民法典》再到其他国家民法典的制定,(44)《拿破仑法典》制定于1804年,其有着完整的体例为后来其他国家民法典的制定提供了样本。而《德国民法典》则于1900年制定,其与《拿破仑法典》相比更加完善。有学者认为我国《民法典》的制定吸收了《德国民法典》的诸多内容,我们注意到,目前我国《民法典》与《德国民法典》的体例相比,只有一编的差别,其他部分都比较好的吸收了《德国民法典》。诸国都积累了相应的立法经验。而行政法典的制定在全世界范围来看还是一个空白:“近世各国,于法之各部,无不编纂法典。独至行政法典,则未曾有编纂者。”(45)[日]织田万:《清国行政法》,李秀清、王沛点校,中国政法大学出版社2003年版,第5页。这就使得行政法典的制定没有充分的可供借鉴的经验,而且我们也决不能够将我国已经制定出来的行政单行法或者其他行政法文件予以简单地编纂和整理,而是要上升到立法科学的高度,制定一个在全世界范围内都会引起关注的公法法典,其工程的浩大性可见一斑。
这便要求我们在制定行政法典时,在相关概念的表述上要下功夫,尽可能将行政法典所涉及的每一个概念、每一个条文都能够表述清楚。在这个表述过程中,要避免我国传统行政法中相关概念表述的政治化,相关概念表述的行政化以及相关概念表述的日常生活化等。(46)我国行政法长期以来与行政管理勾连在一起,与政府行政系统的职权行使勾连在一起,这就使得行政法体系中法律的概念相对较少,有些概念具有较为明显的政治色彩,有些则与行政学和行政管理密不可分。以行政主体的概念为例,在法治发达国家它已经是一个法律概念,而在我国行政法治中行政主体实际上是一个学理概念,行政机关才是法律概念,在行政立法中都使用的是行政机关而不是行政主体。例如,《行政诉讼法》虽然具有明显的司法属性,但《行政诉讼法》中关于被告的表述仍然用的是行政机关。行政法典制定中必须对相关的概念进行整合,使行政法中政治化、行政化和日常生活化的概念和表述更加接近法律术语和法律命题。质而言之,统一表述要求相关的概念要有法言法语。例如,可以将原来行政单行法中所涉及的行政机关的概念表述为行政主体,将行政处罚和行政强制中的处罚种类表述为罚则。行政单行法由于与具体部门行政管理有较大的关联性,这便导致诸多行政单行法在一些微观问题的规定上超越了行政法治的大系统,超越了行政法应当保持的规范性。行政法典的制定则可以通过统一表述让每一个行政单行法中所涉及的类似概念都有一个统一的内涵和统一的外延。而除了概念的统一表述之外,还包括相关条文的统一表述。总而言之,行政法典对行政单行法的概念和条文进行统一表述是促成行政法典科学化的前提条件。
(五)统一排列
我国行政法治的发展与我国改革开放的进程是相辅相成的,我国的改革开放在很长一段历史时期都秉持的是“摸着石头过河”的哲学,就是我们在诸多方面大胆尝试。如在立法方面为适应诸多领域的发展而及时颁布了一些法律规范,这些法律规范的制定无需作出顶层设计和严密的论证。由于我国行政法治的发展也存在于改革开放的浪潮之中,所以我国诸多单行行政法规范的制定都基本上没有通过顶层设计,没有较为严密的逻辑论证。如在我国相关行政程序法乃至于行政组织法还不健全的情形下,我们在1989年就制定了《行政诉讼法》。而我们知道,救济制度在行政法治中是最后一道防线,从法治构建的角度讲,行政组织法、行政程序法都应当先于行政救济法制定。但我国恰恰走了一个相反的路径,这必然不符合行政法治建设的逻辑。
进入新的历史时代以后,我们要求改革开放要于法有据,这是新的历史条件下法治建设和改革开放的正当逻辑,也是我国法治建设的新思维。具体到行政法体系的构建中就需要有一个顶层设计,通过对顶层设计对行政法体系的构建做整体上布局。所以,在行政法典中有关行政单行法的排列绝对不可以依据制定的时间顺序,绝对不可以依据该法典在社会公众中关注度的高低等,而应当按照行政法的学理对它们作出统一的排列,如首先对行政组织法作出排列,其次对调整行政立法的相关单行法作出排列,再对行政行为法或行政程序法作出排列,后边的排列则是行政救济法和行政监督法。统一排列与统一表述对行政法典的质量而言有异曲同工之妙。
法律与社会发展的关系是法哲学范畴的问题,同时也是一个非常具体和现实的问题。通常情况下,法律所强调的是体系化、稳定性和相对的规范化,而社会的发展则追求的是多元化、多样化和对旧的框架和体系的突破。正如有学者所指出的:“法律文件中不仅仅针对当下,它常常要处理将来的事务。实际上处理将来事务是法律文件的首要功能。”(47)[英]迈克尔·赞得:《英国法》,江辉译,中国法制出版社2014年版,第210页。行政法典的制定有着一定的时代背景,当下的时代背景被认为是百年未有之大变局,与大变局相适应的便是大数据时代,该时代的特征就是科学技术的不断进步和社会节奏的不断加快:“在当今数字化转型的时代背景下,大数据技术最大的不同之处在于无论这些数据的来源、格式、频率,以及是否结构化,我们都可以对其进行存储和分析。大数据技术还能让我们整合各个数据集,创建复杂人工智能算法所需的大型数据集。”(48)[美]托马斯·西贝尔:《认识数据化转型》,毕崇毅译,机械工业出版社2021年版,第70页。在这样的时代背景下,行政法典的制定就有可能隐藏一种风险,那就是通过一个统一的、规范化的、成体系的行政法典来调整变局下的行政权的行使,有可能出现两个负面结果:一个结果是所制定的行政法阻碍了行政权行使中的创新和变革精神,另一个结果便是新制定的行政法典形同虚设。
进一步讲,新制定的行政法典既要能够使其有规范和成体系,有严格的价值取向,同时也能够为行政机关在改革开放中,在时代变局中有所作为提供新的范式。那么,在立法技术上如何做到两个方面的平衡呢?这便涉及到行政法典既要将行政单行法作出若干方面的统一、若干方面的整合、若干方面的严格限制,但同时也要预留充足的空间让行政单行法能够在时代的大变局下变得可能。并且在大变局下促成新的变迁,促成新的行政系统的形成,并使行政系统在保护公民权利和公共利益上有所作为。所以,行政法典必须留给行政单行法适度的空间,对于行政法典制定留给行政单行法空间的问题,笔者试作如下的讨论。
(一)确立行政单行法的指导原则
行政法典中的每一个行政单行法都应当是具体的,以关于公务员的单行法为例,它应当保持原《公务员法》中的相关具体内容,如公务员的职位分类、公务员的权利和义务以及公务员的相关管理制度等。在关于行政诉讼的单行法中应当以诉权为中心,确立司法审查的具体机制,包括对审判程序的设计,对证据规则的设计等。行政法典中每一个单行法都应当是具体的行为规则,其所涉及到的权利和义务都应当是非常明确的,其所涉及的机制和程序都能够正当运行和操作。德国行政法学家沃尔夫就认为凡构成行政法渊源的规则都不是超实在的,换言之,它们都有明确的权利和义务,都能够成为人们行为的指南。(49)参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第238-240页。在这个问题上不能有所含糊,因为如果行政法典对行政单行法的处理较为抽象、较为概括,便会使其缺失可操作性,便非常不利于通过行政法典调控行政过程。同时,行政法典也要确立行政单行法的若干指导原则,如可以要求行政单行法与时俱进,可以要求行政单行法在适用时有科学的解释机制,通过与时俱进和解释机制这样的指导原则便不会阻滞行政单行法与社会发展之间的矛盾和冲突。而这个空间究竟如何确定,或者说究竟确立哪些行政单行法的指导原则,还有非常大的探讨空间。
(二)要求下位法补充规定
行政法典一旦制定,它就是一个行政基本法,其制定权归属于最高立法机关,有着仅次于《宪法》的法律效力。在行政法学理乃至于行政法体系中,行政法向来就具有多样性和多元性。例如,在民事法律中地方是没有立法权的,而在行政法中地方则享有较多的立法权。(50)我国《立法法》确立了地方性法规和地方政府规章的法律地位,地方性法规和地方政府规章所能规制的事项都是有关行政执法和行政管理的事项,而对于刑事立法和民事立法无论是地方人大还是地方政府都无权作出规定,都不享有立法权。在民法和刑法中除了最高立法机关以外的国家机关是不享有立法权的,而在行政法中行政系统和地方国家机关则享有行政法规范的制定权。然而,在行政法典制定以后,行政机关和地方国家机关是否还享有行政法规范的制定权呢?当然应当作出肯定的回答,换言之,我们不能因为行政法典的制定就取消或终止行政系统和地方国家机关的行政立法权。行政系统和地方国家机关的行政立法权主要涉及到部门管理和地方行政管理,这样看来行政系统和地方国家机关似乎仅仅有部门行政立法的权力。而事实上,行政系统和地方各级机关除了部门行政法的立法权之外,还有能够制定一些规制和规范行政权的普遍性规则的权力,如地方政府通过制定规范和管理行政规范性文件的相关立法,就可以控制相关行政主体颁布行政规范性文件的行为。(51)例如,上海市政府制定了《上海市行政规范性文件管理规定》,四川省政府制定了《四川省行政规范性文件管理办法》等。。
所以,存在于行政法典中的一些规范行政系统和地方国家机关的单行法是可以作出一定的拓展的,是可以予以具体化的。以《行政处罚法》的制定为例,在其出台后很多地方都制定了行政处罚的实施规定,(52)例如,《石家庄市行政处罚实施办法》《西宁市城市市容和环境卫生管理行政处罚实施办法》《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》等。很多部门也制定了行政处罚的实施规定,(53)例如,《海关行政处罚实施条例》《财政违法行为处罚处分条例》《价格违法行为行政处罚条例》等。而关于行政处罚的单行法则必然属于行政法典的内容构成,那么在关于行政处罚的单行法中便要为这些部门和地方的行政立法留下空间。这便要求我们在行政法典中要留给单行法一定的空间,就是相关下位法可以对这些单行法作出补充规定,而每一个补充规定都秉持一定灵活性和具体性,进而也都契合了大数据时代和大变局时代。
(三)限缩行政单行法的制定权
行政单行法在行政法典中具有极其重要的地位,正是这些行政单行法的存在才使得行政法典有血有肉。毋庸置疑,在行政单行法中有概念界定的构成,有法治理念的构成,有基本原则的构成,有规制范围的构成等等。这些构成固然重要,但它们在行政法典中起价值导向的作用,它们的作用是通过行政单行法体现出来的,如果说行政法典中没有行政组织法、行政程序法、行政救济法这样的单行法,那行政法典就与《宪法》一样,更像一个依法治国和依法行政的纲领。毕竟来讲,行政法典不同于《宪法》,它是一个被相关的权利和义务,相关的具体制度和机制所充斥的实实在在的法律部门,这些单行法便构成了行政法典中的最核心的和最具体的内容。对于这些最核心和最具体的内容,行政法典应当在相关的条款中予以严格限制,即在通常情况下不允许地方国家机关和行政系统对其作出拓展。地方国家机关和行政系统有权对行政法典中的单行法作出补充规定,但这样的补充规定不能超过限制,而且是有前提和条件的。通过行政法典要限缩行政单行法的制定空间,对于地方国家机关和行政系统制定的补充规定必须强调其作为补充规定的属性,而不可以鱼目混珠,更不可以触动行政法典中行政单行法所确立的基本制度。在这个问题上可以有一个严格的技术处理,就是如果行政单行法的补充规定必须以严格的法定程序而为之,那么在行政法典中就应当将补充规定的制定程序作出明确规定。
(四)非制约行政单行法的发展
若对行政法的发展和变化辩证的予以分析,便可以说每一个行政法内容的发展和变化都是从个别的变化、特殊的变化和具体的变化开始的,然后实现普遍性变化、全局性变化和系统性变化,后一种变化是在前一种变化积累了一定的阶段才出现的。以我国行政法中相关制度的形成为例,很多现在成为普遍性和基本性的制度都是由地方或者一些部门先开始尝试的。如在国家层面尚未对行政规范性文件的规制作出统一规定之前,但诸多地方都制定了专门的政府规章对规范性文件的制定及备案作了严格规定(54)参见《安徽省行政规范性文件制定程序规定》《江苏省规范性文件制定和备案规定》《河北省行政规范性文件制定规定》《徐州市规范性文件制定办法》等。,一些地方不但规定了行政规范性文件制定的程序,还严格规定了行政规范性文件的实体内容。例如,《上海市行政规范性文件管理办法》第9条对规范性文件不得设定的内容作了列举规定和兜底规定。这些地方层面的规定对于中央层面正在酝酿的行政规范性文件统一立法的意义重大,在我国行政法的发展和完善中还有很多这样的案例。这提醒我们行政法典在对行政单行法作出规定时,绝对有要一个主观上的认知,就是不能够制约行政单行法的发展,不能在行政法典中将行政单行法限缩在特定历史和特定环境之下,必须抱着开放和包容的精神使行政单行法有进一步发展的空间。
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