宾 凯
（上海交通大学 中国法与社会研究院，上海 200240）
根据约翰内斯 · 施密特（Johannes Schmidt）的统计，截至2013 年，已经出版的卢曼（Luhmann）的法律理论与法社会学著作共11 本[1]261。在这11 本著作中，有些是卢曼前期从系统论进路研究法律理论的专著，有些则是关于法律理论和法社会学研究的论文集。其中，真正属于法社会学性质的专著只有两本：一本是1972 年出版的《法社会学》，另一本则是1993 年出版的《社会中的法》。学界一般对卢曼的个人著述史有不同的分期，但学者们有一个基本共识，即以卢曼于1984 年出版的《社会诸系统》[2]为界，将卢曼的社会系统论研究分为前期和后期。20 世纪80 年代初期，卢曼著名的“自创生”转向，是其研究方法上前、后期的分水岭[3]。与此分界相对应，《法社会学》是卢曼前期著述中法社会学观点的集大成之作，而《社会中的法》则是卢曼后期著述中法社会学理论的扛鼎之作。两部著作的出版间隔21 年，在外观上的确呈现出不同的论证风格，在内在理路上也有关注重心的调整；
但是，仅从问题意识和基本立场来说，卢曼的这两部法社会学著作之间的内在连贯性远远大于差异性，因而不存在维特根斯坦（Wittgenstein）式的前后期断裂甚或以后期否定前期的现象。
比较《法社会学》与《社会中的法》这两本著作的目录，很容易找到卢曼前后期法社会学理论之间的继承性。在《法社会学》的核心内容中，主要聚焦“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题。在该书中，卢曼对法律给予了功能性的定义，这也是他随后考察所有法律现象的基本框架；
而“现代法的实证化”则是卢曼这本著作的理论落脚点。该书第二章“法律的形成：以社会理论为基础”从功能分析方法出发对法律作出了功能性定义，第三章“作为社会结构的法律”依次从古代法、前现代高级文明的法律、法律的实证化三个阶段描述了法律逐渐从社会中分离出来并最终达到现代实证法的历史演化进程，第四章“实证法”则详细刻画了现代实证法最重要的几个特征。相较而言，《社会中的法》在引入“自创生”“区分”“观察”等研究工具以后，在第三章“法律的功能”和第二章“法律系统的运作封闭”中分别延续了《法社会学》中“法律的功能”和“现代法的实证化”这两个主题，而该书的第四章“编码化与程式化”、第五章“正义作为偶在性公式”、第七章“法院在法律系统中的地位”、第八章“法律论证”等，则是刻画现代实证法诸特征的升级版。
当然，在描述法律实证化进程和实证法的特征上，这两部著作之间的差异也非常明显。除了研究方法上的改进，研究主题的侧重点也有所变化。
就研究方法而言，在1983 年发行的《法社会学》第2 版后记中，卢曼展望了新的研究方法和新的观察视角的诞生将给法社会学研究带来的变化。在该后记中，卢曼特别申明：“在一般系统理论领域以及对之予以运用的一些非常重要的领域（如控制论、生命系统理论、认知理论）中却已经取得了非常显著的进步。
”其中，“非常重要的成就在于系统理论对自我指涉概念的承认和吸收”“我们对此已不仅仅可以想到计算机的自我编程，还可以想到自组织问题，而在法学领域中，与之相对应的就是法律的实证化”[4]423。卢曼在此想要强调的是，与《法社会学》从“结构”入手研究法律实证化不同，新的系统论方法提出了从“运作”研究法律的自我指涉，因而能够在更加深邃、更加严格的方法层次上重构现代实证法的封闭与开放的拓扑关系。
从研究主题上来看，卢曼后期不再对法律加以功能性定义，因为“根据这样的观察方法（即自创生系统的观察方法），根本不可能给法在内容上下一个定义”[5]。卢曼认为，法律系统根据“法/不法”的二元编码自己定义了什么是法，什么不是法，因而“法是由法决定的法”[6]1-143。相较于《法社会学》对法的功能性定义的单薄，卢曼在《社会中的法》中，补充了另一个视角，即：为了确保法律系统从其他社会子系统中分化出来，“法/不法”的二元编码承担了划分系统边界的功能（与此相似，生物学的细胞膜承担了划分“系统/环境”边界的功能）。在《社会中的法》中，卢曼承认了法律的功能定义的局限性，提出了以“法/不法”二元编码补充功能定义的不足[6]166。功能定义的缺陷在于，其无法将法律规范与道德、宗教等其他社会规范区分开，或者说无法为法律划定边界。卢曼后期认为，什么是法律与什么不是法律的划界标准，只能在法律系统内部通过“法/不法”二元编码的不断运作来自我指涉地生产。
不过，卢曼后期仍然延续了法的功能分析的视角，只不过追加了“法/不法”二元编码作为观察法律运作封闭性的新窗口。因此，卢曼在后期法社会学研究中考察现代实证法的特征时，提出了“功能”和“编码”两个同时需要并重的维度。卢曼认为，只有社会同时演化出以下两项制度性成就时，法律系统才能与全社会的其他社会子系统分离开，以实现法律系统的运作封闭和自主性。这两项必备的制度性成就：一是法律的功能特定化。也就是说，法律系统聚焦于一个特定的社会问题——稳定规范性期望。二是出现法律系统的符码。合法/非法这组符码作为一个基本框架，可以赋予某个社会沟通以正值或负值的评价[6]60。
卢曼后期所谓法律系统以“法/不法”二元编码实现的运作封闭性，其实就是对应于前期的法律实证性。即便卢曼前后期的法社会学观察方法和观察视角存在显著差异，但是卢曼前期对于法律的功能特定化以及法律实证化这一主题的关注贯穿其学术生涯始终。法律实证化的演化动力、现代实证法的特征以及法律实证化对全社会和其他社会子系统的影响等，正是串联起卢曼法社会学研究全过程的红线。公允地说，就描述法律实证化进程和实证法的特征而言，卢曼后期《社会中的法》是对其前期《法社会学》的修补和升华。
为了厘清卢曼在20 世纪后期对西方法社会学的颠覆性贡献，有必要回到卢曼法社会学研究的理论源头，依托《法社会学》《法与偶在性》《法律的分出》《通过程序的正当化》等关键文本，从其前期法社会学的研究方法和研究视角入手，反思性考察卢曼如何从复杂性概念出发重构现代法的实证化过程。当然，笔者这一研究任务的展开，对已经在法律实证化道路上摸索了40 多年的当代中国而言，无疑也有着不言而喻的启示价值。
为了沉浸式地理解卢曼的法社会学研究的演进过程，有必要回溯到卢曼前期的理论触觉，尤其是其在研究方法上的战略性选择。20 世纪50 年代末至60 年代初，卢曼开始在德国的学术舞台上显示自己的存在。虽然与所有杰出的思想者一样，卢曼的学术成长也经历了一个筚路蓝缕的探索过程，但是他登台亮相之初，就博采西方学术众家之长，牢牢把握住了德国学术传统的根基，站在了时代学术序列的最前沿。为此，可以从卢曼前期运用的功能分析、意义分析、系统论、决策理论等方法一窥卢曼学术生涯肇始的究竟。
卢曼前期的研究方法一般被西方学界解读为“胡塞尔（Husserl）+帕森斯（Parsons）”，也就是以胡塞尔关于意义、内时间意识等现象学概念改造帕森斯结构功能主义方法下的社会系统论。更简略地说，就是“意义+系统论”。这当然是卢曼的研究者们对卢曼的前期社会学研究方法进行二阶观察所难以避免的简化。但是，这幅卢曼前期理论肖像的速写，也在很大程度上勾勒出了卢曼前期社会学研究方法最具特色的轮廓。众所周知，现象学社会学家许茨（Schütz）与结构功能主义社会学家帕森斯在消化韦伯（Weber）的社会理论传统上出现了分歧，分别迈上了从个人意识的意义发生机制出发构造社会世界的微观社会学和从行动系统的制约条件出发构造社会系统的宏观社会学的道路。这两条道路一度水火不容，甚至导致许茨在与帕森斯的通信中抱怨二者之间方枘圆凿，交流困难[7]。卢曼放弃了从主观世界构造社会实在的许茨进路，而选择了对帕森斯的结构功能主义系统论进行升级改造。“自帕森斯以来……不再从行为者的角度来看待系统形成的必要性，而是从行动的角度来推导；
不再从行为者出发，而是从行为者的处境出发，即就社会行动而言，从互动出发”“互动只有作为一个系统才是可能的”“行为者本身只能作为一个系统参与互动”[8]322。卢曼在这里作出的理论决断，是因为他对于意义与系统两个概念的衔接有了超出前人的崭新看法。
因此，在回溯卢曼这一理论决断时，有必要稍微了解一下卢曼与哈贝马斯（Habermas）在20 世纪70 年代初的那场著名的论战。对这场论战的理论分量如何估价都不过分，因为它甚至影响到了德国乃至整个欧洲大陆从那时直至今天的社会科学走向。哈贝马斯与卢曼争论的焦点，涉及在德国观念论传统下如何重构第二次世界大战之后西方社会科学图景的重大问题。自20 世纪20 年代起兴起的逻辑实证主义逐渐成为西方学者看待人与自然、人与人的关系的主流思潮，经历了第二次世界大战前后世界范围内起伏动荡的社会历程，人们越发推崇实证科学和先进技术的现实力量，以美国为龙头的社会科学也逐渐迈向了以经验观察和量化技术为特征的实证研究。第二次世界大战结束后，帕森斯向美国社会科学委员会提交了撰写于1946—1948 年的备忘录——《社会科学：一种国家基础资源》（Social Science:A Basic National Resource）。帕森斯认为，社会科学作为一种“国家基础资源”的价值，就像核武器一样[9]。然而，德国知识分子始终保存了针对技术力量的批判火种。无论是1935 年胡塞尔于维也纳的演讲《欧洲人的危机与哲学》[10]，还是1926 年海德格尔（Heidegger）的著作《存在与时间》[11]，都在批判继承了着重于解读人与世界之关系的德国观念论传统上，以独特的现象学视角否定了盛极一时的科学实证主义中那种沉迷于对象世界之“现成性”的观点。胡塞尔的主观时间/客观时间的区分，强调了实证科学的客观性相对于人的意向性活动的派生性；
海德格尔的本真时间/流俗时间的区分，批判了现代科学在追逐存在者的现成性道路上遗忘了对存在本身之思的僵化和狭隘。
卢曼和哈贝马斯两位理论大家，深谙从德国观念论到现象学这一思想传统的精髓，对现象学质疑科学实证主义的进路也是相当认可的。对于当时西方世界社会科学中流行的实证研究，即将社会现象处理为客观对象并加以“价值中立”的外部观察的态度，两位思想家都保有清醒的批评意识。他们都同意，以实证科学“主/客”二分的研究范式不能把握社会科学的特征。但是，在如何发展社会理论以处理工业化时代以来出现的社会问题上，二人之间存在着方向性的分歧。哈贝马斯继承了自马克思以来的批判理论传统，认为现代社会的工具理性疾病需要通过政治过程的沟通行动来治疗，因此主张一种行动者的内部视角，强调主体之间基于理由的论证对于社会进程的合理性和正当性的控制。卢曼则从改造古典社会理论中的功能主义出发，放弃了作为主体的行动者的内在参与视角，而是从制约主体间的互动关系的系统性结构出发，对社会演化的“可能性条件”加以外部描述。
20 世纪70 年代初，哈贝马斯和卢曼这两位深具时代标志的思想家，在各自研究逻辑下积累的理论能量终于以论战的形式发生碰撞并内爆。1971 年出版的《社会理论还是社会技术》作为这场论战的结晶，收录了两位大师针锋相对的言论。其中，《作为社会学基本概念的意义》（Sinn als Grundbegriff der Soziologie）[8]25-100这篇长文，是卢曼第一次系统地阐述如何以意义概念改造社会科学的重磅炸弹。该文特别为卢曼所器重，直到20 年后，还被收入卢曼自选的英译本论文集《自我指涉文集》（Essays on selfreference）[12]21-79。该文对于“意义”概念的全面阐述，向上衔接了其自20 世纪60 年代初开发出来的“功能分析”方法，向下则在胡塞尔的意义理论与帕森斯的社会系统论之间架起了桥梁。
与意义分析和系统分析相关，功能分析作为卢曼登台亮相的利器，让其学术引擎在启动之初就发出了不同凡响的轰鸣，且释放的能量一直供应着其学术生涯的始终。在1962 年的《功能与因果》[13]以及1964 年的《功能方法和系统理论》[14]这两篇论文中，卢曼分别从两个角度反思了古典功能主义的得失：一是检讨从马林诺夫斯基（Malinowski）、拉德克里夫-布朗（Radcliffe-Brown）的人类学到涂尔干（Durkheim）、帕森斯、默顿（Merton）等人的社会学中功能主义的发展线索；
二是吸收了内格尔（Nagel），亨普尔（Hempel）、戴维斯（Davis）等人从科学哲学对功能主义的总结和批判。卢曼认为，在他之前的功能主义，无论是马林诺夫斯基的“需要”，还是拉德克里夫-布朗的“目的”，或者是涂尔干的“整合”，再或者是帕森斯的结构功能主义，都陷入了线性因果分析和循环论证的困境。默顿提出的显功能/潜功能、正功能/负功能的区分，超越了前期功能主义的狭隘视野。但是，默顿给卢曼最重要的启发，还在于他关于“功能等效”的观点。卢曼从默顿的功能等效理论中发现，在社会科学中，并不存在单一的因果关系，而是各种变量之间的多因多果、多果多因的复杂关系。卢曼并没否认因果性研究的价值，也没有否认实证科学解释和预测的力量，相反，他肯定了实证研究给社会学带来的积极信息，如他对德国社会学家盖格尔（Geiger）基于因果关系展开的实证研究就颇为赞赏[4]64。但是，卢曼认为，因果关系只是功能分析的一种特例，是对研究条件施加了特殊的限制后获得的观察结论。从哲学上来说，卢曼批评了基于线性因果关系的实证研究方法对于世界的形而上学假设和本体论假设——这种假设承载了西方世界流行了近两千年的主/客二分的认识论。为此，卢曼颠倒了帕森斯的结构功能分析，提出了功能-结构的分析方法。帕森斯基于其“分析实在论”[15]的方法论认为，某种社会现象（社会结构、社会制度等）对应着固定的社会功能（即对全社会所起的正面作用），甚至每个系统也在其子系统中复制AGIL 四功能模式。卢曼不同意结构与功能之间存在固定的关系，他将帕森斯的这种理论设想评价为“大胆且冒险的”[16]55。在卢曼的功能分析中，社会学家借助“理论”发现问题，并借助“方法”从问题出发寻找出解决问题的答案。从发现问题到寻找解决问题的方案的研究方式，就被卢曼称为功能分析。一个问题可能对应多个解决方案，一个解决方案也可能对应多个需要解决的问题。相对于一个问题，可能存在多个替代性的解决方案，这些方案因而就是“功能等效”的。问题和解决方案之间的关系并不是先验固定的，而是在经验中产生的。哪一个方案最终成为解决问题的答案，这需要选择。谁在选择呢？这就与系统论挂钩了，正是系统自身在作出选择。卢曼后期的系统论特别突出了以系统（观察者）的递归运作生产社会实在的建构主义认识论。其实，在其前期的功能分析中，就已经隐含了系统这个观察者的存在，由此也可以说明卢曼前后期思想之间的连续性。
卢曼对功能分析的反思背后还明显受到了德国现象学的深刻影响，这让他的功能分析与意义分析、系统分析发生联系。新康德主义哲学家恩斯特 · 卡西尔（Ernst Cassirer）在《实体与功能和爱因斯坦的相对论》一书中，就已经吸收现象学的成果，提出了对世界本体的认识已经从实体转向了功能，也就是从客观对象分析转向对事物之间的关系的分析[17]。卢曼的功能分析正是在社会学研究领域顺应了德国第二次世界大战前后这种从实体转向功能的观念思潮。早在1964 年，卢曼在批评韦伯基于“目的/手段”的线性因果性分析的组织社会学时，就提出了这种范式转变的趋势[16]37。功能分析反对世界存在一套固定的因果关系的本体论哲学观，而是认为因果关系的出现需要依赖系统（观察者）的选择。卢曼借助德国心理学家弗里茨 · 海德（Fritz Heider）的归因理论，把这种因果选择机制称之为归因。就社会过程而言，如果把原因归结为社会内部就称之为行动，如果把原因归结为环境就称之为体验[18]。卢曼认为，对社会学研究而言，功能分析的优势就在于能够对并列的多个替代可能选项加以比较。功能分析从多个替代项中加以选择的思想，正好与现象学中的意义概念相呼应。
卢曼在《作为社会学基本概念的意义》一文的开头部分就批评了社会学实证主义。无论是从概念实在论还是世界实在论出发，社会学实证主义都把概念或世界当成事先被给予的[12]21。卢曼从现象学的立场出发，强调了世界的生成性和偶在性的特征。由此，他提出社会科学的基本概念需要面对世界的生成性和偶在性的问题。“它们（即社会科学的基本概念）的适当性不应再从那些简单地被给予或等待着被发现的事物的精确再生产的观点而来，而应提出不同的判断标准，必须从对可能世界的偶在性的捕捉和还原（化约）而来。
”[12]22卢曼随之提出来，无论是研究个人的意识还是社会的沟通，最为基本的概念就是“意义”。卢曼借以阐述“意义”概念的工具，正是来源于胡塞尔现象学对于意向性的分析。然而，先验现象学有一个致命的缺陷，就是把自我从世界中孤立出来研究，这种主体哲学的传统妨碍了“意义”概念在解释意识和社会现象上的生产力[19]。卢曼认为，无论意识系统还是社会系统，都是处理意义的系统，而且系统的生成条件是在时间中经验性地展开的，并不存在先验系统。卢曼批评了先验现象学将人的意识当成世界上唯一具有反思能力的主体哲学立场，认为不仅是意识，社会也可以产生自身的意义。在卢曼的意义概念中，人的意识不再具有与世界打交道的优越性，意识系统相对于社会系统并不是更为原初的、简单的、基础的。意识和社会同时存在，相互影响、共同演化。卢曼关于意识与社会共变的观点，对人们理解其社会学理论（包括法社会学）的颠覆性而言，是一个关键的思想飞跃。
为了展开这一洞见，卢曼从胡塞尔处借用了现象学的分析技术，这是一种“抽象地抓住意义的被给予项的技术，在思想中复制和变更的技术，在一个选择项与其他多种可能性之间进行构造的技术”[12]24。正是“在一个选择项与其他多种可能性之间进行构造的技术”，将意义概念和卢曼的功能分析对接起来。此外，由于“意义总是在某些加以限定的语境下呈现，同时又总是指向对当下语境的超越，并让我们看到了其他可能性”[12]25，意义分析也与系统分析关联起来。意义概念指涉的是意识或社会对体验加以组织的形式，而不是在世界中的特定事实或物质（这里特别关联到卢曼对于法律功能的看法：法律不是对行为的期望，而是对期望的期望[20]120）。意义概念最核心的含义就在于“指向对自身的超越”[12]25，意义总是指向在当下还没有现实化的内容。这既意味着选择的自由，也意味着选择需要被结构化，也就是说，选择需要被限定在某个系统中进行。现实性/潜在性这一区分，意味着在任何系统的体验中都存在过多的可能性。这些过剩的可能性超出了当下行动所能实现的内容，或者超出了当下体验所能现实化的内容。这就导致了世界的复杂性和偶在性——“这种由于其他可能性给体验带来的过剩负担，展示了复杂性与偶在性的双重结构”“复杂性意味着选择的必然性；
偶在性意味着接受风险的必然性”[12]26。由于其他可能性负担的存在所导致的复杂性和偶在性，使得意识系统或社会系统的体验采取了风险负担的选择形式。
正是基于世界的复杂性和偶在性这一前提，卢曼才批评了当时盛行的法律研究范式，并展开了对法律功能以及法律实证化的系统论分析。
概括地讲，卢曼的法社会学思想最为关注的主题就是，现代社会的法律从全社会的其他社会子系统中分化出来这一历史现象。卢曼把法律的功能特定化和实证化过程也称为“法的分出”[20]137。卢曼曾明确表示，法律的分出、功能特定化和实证化这三种表述，“最终只是代表了这同一事件的不同方面”[4]278。
为了澄清现代法的功能特定化和实证化的法社会学主题，卢曼首先采用意义分析和系统分析的方法回溯了马克思（Marx）、涂尔干、韦伯、埃利希（Ehrlich）、梅茵（Maine）等前辈在法社会学上的贡献和缺失[4]50-68。
卢曼认为，在社会学古典大师之间，虽然他们各自的理论兴趣和知识禀赋存在着显著差异，但是他们的理论却呈现出一个共同的背景假设：运用社会演化论的观点来看待法律与现代性的关系问题。在工业社会和资本主义社会降临以后，法律不再是由类似自然法的高阶规范和原则所决定，而是由其与社会的关系所决定。这种关系不能在法律渊源的位阶意义上得到解释，也不是以社会取代自然法，而是将法律与社会理解成一种相互关系，这种关系服从进化变迁，并能如自然因果关系一样获得经验验证。传统社会关系瓦解并向功能分化社会转变，这一进化趋势被古典大师们彻底构想为一种社会复杂性的增长。随着现代社会经济进程的复杂性和其他社会行为的理性化，法律适应了社会变迁的要求，同时也促进了这一进程。更高的社会复杂性需要更具可变性的适应能力：社会生活在可能性上更加丰裕，而法律必定与更加多变的条件和事件形成结构性相容。
卢曼尤其重视涂尔干与韦伯关于社会分化的观点。涂尔干从机械团结到有机团结的道德分析，有意识地梳理了由于劳动分工的出现而导致的现代法的复杂性增加的趋势。韦伯对于现代法的形式理性化特征的分析，则更加深入地刻画了法律作为现代社会的程序性机制所具有的化约复杂性的自主性。但卢曼认为，在涂尔干的社会理论中，“法律概念的阐述也不明确”，甚至误导了法国学者以及帕森斯，令他们的法社会学“消融在一般社会理论之中”[4]58。相较于涂尔干，韦伯的法社会学更富有成就，对法律分化的趋势也更为敏感，但是在韦伯那里，“规范性应然的社会理论的可能性，一开始就没有被充分利用”[4]59。就埃利希而言，卢曼虽然认可其关于社会法以及法律多元主义的深刻见解，但是卢曼还是批评了埃利希：当埃利希把国家和社会的分离看成过时的观点时，他就错过了与法律演化至关重要的角色分化和系统分化[4]61。
总而言之，卢曼认为，社会学古典大师其实对法社会学的贡献有限，因为他们几乎没有触及现代性所面临的一个最重要的法律现象，即法律的实证化。所谓法律实证化，在卢曼看来，是指在现代功能分化的复杂社会中，发展出法律自己改变自己的选择能力，也就是卢曼后期所谓的法律自我指涉和运作封闭问题。这些古典大师在法的分出和实证法研究上的贫乏，主要还是受时代限制所导致的分析工具的欠缺。卢曼认为，要描述法的分出这一最早发生在欧洲社会的重大历史现象，需要运用功能分析、意义分析、系统分析、决策理论等新一代研究工具。这些研究工具的优势在于，可以处理法律这种具有高度复杂性的社会现象。
由于采用了新的分析工具，卢曼对20 世纪60 年代风行美国的法律实证研究也提出了批评，指出了其中隐藏的盲点。卢曼概括了当时法律实证研究的三种类型：法律职业研究、司法小群体研究、法律舆论研究。法律职业研究将焦点对准法律人，这是社会学家们非常擅长的角色研究领域，主要对法官、律师、企业法务等的角色扮演、利益分配、期望冲突、行为策略、职业生涯等的互动过程感兴趣。卢曼认为，这种研究方法同样可以运用于医生、牧师、军人和教师，因而“并不需要事先澄清法律自身及其社会功能”，因而“并不拥有与法社会学的理论关联”[4]42。司法小群体研究的对象是与审判相关的小群体行为，通过问卷调查或参与式观察的小群体研究技术，把司法主体作为“自然实验对象”来处理，其研究兴趣在于发现社会分层、意识形态偏见如何影响法庭的裁判创制过程。卢曼认为，这种司法小群体研究的分析角度不仅没有研究法律本身，而且也错过了司法互动、说理论证和裁判文书制作等法律内在过程。法律舆论研究是运用传播学中的公共舆论调查技术澄清大众生活与法律知识传播的关系，如大众对于法律的流行意识、大众对于司法机构的主流态度等。这种关于法律舆论的研究也与法律本身擦肩而过。卢曼对于法律实证研究的一般性批评在于：一是这些实证研究之间支离破碎，缺乏融贯性，一个领域的研究方法和结论无法扩展到另一个领域；
二是这些实证研究导致了“法律自身的缺席”[4]43。因此，卢曼才试图借助新的分析方法“将法律重构于法社会学中”，“建立一种严格意义上的法社会学”，只有这样，“才可以对这类经验研究进行令人信服的整合”[4]43-44。
为了进一步挑明法律实证研究的缺陷，卢曼引入“复杂性”这个概念。卢曼在其学术生涯前期，就从系统论的角度深入研究过复杂性问题。在卢曼的定义中，复杂性是指与整个世界或系统相关的可容纳的可能性的总和[1]137。在批判哈贝马斯的理性主义时，卢曼认为，哈贝马斯还没有领会到复杂性给社会沟通带来的条件限制[8]292。在卢曼看来，当哈贝马斯在实践和技术之间作出二元区分时，这只是反映出在其社会理论的思考中“复杂性问题没有被提出的事实”[8]295。卢曼认为，复杂性就意味着变量之间存在着替代关系，同时也相互限制。换句话说，不可能让所有的可能性都获得实现。因此，哈贝马斯寄希望于以互动实践克服技术异化的理想主义也就值得怀疑。进一步地，卢曼认为，世界复杂性不能独立于可能的系统结构来理解，“每个单独的系统都被赋予了类似于‘由系统形态构成的世界复杂性’”[4]299。复杂性始终指涉某个系统的复杂性。世界的复杂性只有在系统的存在下才会成为问题。因此，降低世界复杂性的任务不能独立于可能的系统结构加以解决。在每个系统中，所需控制的不再是具体涌现的事件本身，而是事件之间的可能关系。以此方式，系统可以获得对不确定性具有更高容忍度的结构，同时也能与更高的复杂性兼容。在这方面，复杂性的增加和减少之间也不再是相互排斥的，而是一种互为条件的关系。因此，复杂性不仅指涉世界或系统当下呈现的状态，而且还指向世界或系统中所有的可能状态，复杂性概念就意味着从事实层面跳转到可能性层面。可能性意味着不确定性，意味着可能出现非常不同的东西，而这取决于系统所依赖的可能性条件。一个事件可以与非常不同的可能性视域相关，因此，它可以通过关闭一种可能性来启动另一种可能性。卢曼认为，如果复杂性被如此理解为事件发生的可能性，那么通过减少复杂性来增加复杂性就并非自相矛盾的表述，而不过意味着不同的可能性条件的组合[4]311。
为了说明意义分析、系统分析相对于实证研究在处理法律问题上的优势，卢曼区分了三种复杂性：结构化的有限复杂性、非结构化的复杂性、结构化的巨复杂性。就法律职业研究、司法小群体研究和法律舆论研究等法律实证研究而言，要么把研究对象处理为结构化的有限复杂性，设计出复杂性有限的小型试验组，在满足“其他条件不变”（cereris-paribus）的要求之后，只需要测量少数变量之间的关系；
要么把研究对象处理为相似元素构成的离散的聚合，这种聚合具有非结构化的高度复杂性，然后通过统计方法来处理这些大量相似的随机离散元素。卢曼认为，这两种实证研究进路都无法处理结构化的复杂性巨系统——而法律恰好是这类系统。因而，法社会学研究应该从“法律作为一个社会系统的结构是如何可能的”这个问题出发[4]46。社会系统的结构的功能正在于调节系统复杂性，因为“系统复杂性总是结构性地（偶在地）实现的复杂性”[4]46。从解决全社会化约复杂性的问题来说，与其他社会子系统（如政治系统的“集体约束性决策”）的解决方案相比，法律系统所给出的解决方案在功能上是与之等效的。人类早期是相对简单的社会系统，建构和维持必要的社会结构所需要的可能性数量很低，其中，法律表现出顺应传统、内容具体、容易理解等特征。当人类社会发展至高级复杂的阶段，法律就必须变得更为抽象，以保证法律的诸概念在各种不同的社会情境下具有解释弹性。卢曼认为，正是在这个阶段出现了实证法，因为法律“必须由决定加以改变”[4]46。
卢曼对人类社会的法律通过增加复杂性以化约复杂性并最终迈向实证化的进程的描述，是与他对法律的功能特定化理论密切关联的。为了阐释法律的功能问题，卢曼将社会系统的意义脉络分解为三个维度：时间维度、社会维度和事物维度。
从时间维度上来说，由于个人与个人之间面临着“双重偶在性”[4]73的困境，为保证人与人的互动过程的持续衔接，首先需要克服由于失望导致的过度复杂性问题。当一个人对另一个人的期望产生期望时，就会出现期望的反身性机制（reflexive mechanism）。这种反身性在互动个体之间是对称的，也就是说，是相互处于期望的期望状态。“只有期望的期望才能确保行为的协调，而不是仅仅是巧合。
”[20]114经过互动过程的多次迭代，克服了失望带来的过度复杂性后，有些期望就会稳定下来，成为规范性期望——这就是法律的毛坯。当然，失望作为催化社会意义再生产过程的动力，以一种潜在的可能性的形式始终衬托于规范期望的背景之中。一旦出现失望，个体就面临一个选择：要么继续保持规范期望，要么放弃已有的规范期望。卢曼因而改造了传统上属于道德哲学和法哲学研究的“应然”问题。在卢曼看来，所谓的应然，只是一种面对失望继续保持规范期望的“不学习”的态度。如果遭遇失望以后就改变规范期望，那么就是一种从失望中“学习”的态度。学习与不学习的态度，对克服失望导致的社会复杂性而言是功能等效的。在此，卢曼以“学习”和“不学习”的事实性替换了传统理论中“应然”的伦理化阐释，因而成功地将道德哲学和法哲学中规范/事实的二元区分转换为社会学上可处理的学习还是不学习的功能分析对象。需要注意的一点是，卢曼认为，在社会系统中，所谓的保持规范期望还是放弃规范期望这个选择，与心理系统没有直接关系，而是由一定的社会条件所决定。
从社会维度上来说，为了消除失望在社会成员之间导致的过度复杂性，规范期望不仅需要在当事人之间的局部互动中零星地达成共识，而且必须上升为全社会的共识。当失望引发纠纷后，除了当事双方有一个面对规范期望是学习还是不学习的态度选择外，那些在场和不在场的第三方，也有一个学习还是不学习的问题。为化约第三方不在场所可能导致的复杂性，社会逐渐发展出一种关键的技术性解决方案——程序。卢曼在其1969 年出版的《通过程序的正当化》一书中，就考察了人们对于法律有效性的信仰问题。他认为，人们在一定程度上认可法律，将法律作为行为期望的依据，并不需要涉及具体的内容；
无论政治选举、立法还是诉讼的参与，都启动了一个社会学习过程，使得当事人在程序结束时承认相关决定的约束力[21]。在《法社会学》一书中，卢曼把程序机制的效力从对当事人的作茧自缚[22]扩展到在场和不在场的第三方。第三方对于法律的规范期望的稳定化，来自程序所实现的一种象征性的共识。之所以共识是象征性的，是因为当社会演化出司法裁判程序中的法官这类中立性角色时，无论是在场还是不在场的第三方，都间接关联到纠纷解决的过程中，因而这些第三方都会假设其他第三方与自己一样承认程序性结论的约束力。如果谁没有准备好接受程序性输出的结果，而且持有一种抵抗的态度的话，那么就会受到社会的孤立甚至严厉的制裁。因而，程序在制度上保证了社会维度上的假设性共识，在全社会的层次上降低了社会复杂性。
从事物维度上来说，为了化约失望可能导致的过度复杂性问题，社会意义还需要摆脱具体语境的束缚，在相对抽象的层次上对规范期望加以象征性的表达。社会互动的形式和内容越复杂，为处理失望所导致的社会复杂性所需要的象征性表达技术就必须越抽象。为了解决社会意义如何在事物维度上解决过度复杂性化约的问题，卢曼改造了帕森斯把社会共同体内部结构区分为“角色、集体、规范和价值”的理论[23]，认为社会演化出了人格、角色、程式和价值四个象征符号的抽象层次，以实现复杂性社会的期望结构的稳定化。人格涉及熟人之间的规范性期望，如朋友、夫妻之间就是根据个人的能力和特征的一般化而获得期望的稳定化。角色则摒弃了人格的个人特征，角色背后的个人是可以替换的。从化约社会复杂性以稳定规范期望的功能角度来看，相较于人格的具体性，角色这个象征符号上附着的一束稳定的规范期望就更具抽象性和概括性。程式比角色更为抽象。所谓程式，就是“如果……那么……”的规则形式。在化约社会复杂性以稳定规范期望上，程式从功能上来说更具普遍性，因而显示出更高的抽象程度。在全社会中，法律规则正是程式的最高表现形式。至于价值，像自由、安全、人的尊严等，是比程式更加抽象化的规范性期望。卢曼认为，要在事物维度上实现全社会的规范期望的稳定化，人格的期望脉络过于具体，而价值的期望脉络又过于抽象，只有角色和程式能够满足全社会范围内的规范期望稳定化。事物维度上的角色分化（如法官）与社会维度上的程序制度化（如司法程序）的实现有直接关联，而程式的抽象化进程则直接体现了法律在事物维度上的演化深度。
就人类社会中演化出化约社会复杂性的法律机制而言，社会的三个意义维度的发展进程并非各不相干，而是需要互为呼应和啮合。卢曼在其前期关于法律的著名的功能主义定义中，认为法律就是“一致性一般化的规范期望稳定化”[4]129-141。所谓“一致性”，就是指三个社会意义维度在演化进程中的相互交织、相互契合。只有当时间维度上演化出制裁，社会维度上演化出程序，事物维度上演化出角色和程式，三个社会意义维度才能相互匹配以达成“一致性”。所谓“一般化”，则是指规范期望在全社会达成共识，至少被所有第三方假设为想象性共识。当规范期望在三个意义维度上实现了一致性，并获得了全社会的普遍认可（即一般化）之后，具有化约社会复杂性功能的法律才会在人类社会中出现。
为了化约人类社会不断增加的社会复杂性，卢曼认为，从简单社会的法、到高度文明社会的法、再到现代法的实证化的进程中，法律需要持续提升自身的复杂性程度，以实现“一致性一般化的规范期望稳定化”这个功能。卢曼将人类社会的分化形态区分为块状分化、分层分化和功能分化三种类型，这也大致对应着人类历史上前后相继的三个分化阶段。在人类早期的块状分化阶段，除了简单的劳动分工和性别分工之外，并不存在社会的功能分化，规范期望和认知期望也没有发生分离，法律规范发散在社会活动的各个方面，与宗教、家庭、经济、政治等互动过程浑然一体。经过上、下分层的阶层分化，西方社会进入高度文明阶段，这个阶段的跨度大致相当于从古希腊时期一直延续到工业革命前期。在此阶段，社会功能分化尚未展开，但是阶层分化的出现还是带来了法律规范在解决复杂性问题上的新的适应性，自然法在这个阶段成为稳定社会期望的最高规范基础。到了分层分化社会的晚期，在高度文明社会中，规范生产的数量大大增加，为了实现规范期望的稳定化，程序作为制度化装置逐渐发育，基于程序的角色分化也初步迈向成熟，并且出现了“条件程式”这样的抽象技术。法律本身的复杂性增加了，法律的这些变化为化约更大的社会复杂性提供了新的可能性。在17 世纪，西方世界进入功能分化阶段，政治、宗教、经济、科学、艺术、爱情以及法律等都分化为全社会的子系统，每个子系统之间不再有中心，即便政治也不再处于整合全社会的最高位置，政治不能直接控制其他社会子系统，而是通过“结构耦合”对其他子系统发生间接调整的作用。功能分化意味着社会冲突和矛盾的节奏更加频繁，冲突的内容也更加多元，与之相伴随的是规范生产的异常繁荣，这给法律生产带来了压力，法律系统演化出更加复杂的机制来应对社会复杂性的空前暴涨，这些机制包括但不限于规范期望与认知期望的彻底分化、立法决定程序与司法决定程序的分离、条件程式的发达、法教义学的自主化等。
为了凸显自己以功能分析方法考察法律实证化问题的优越性，卢曼特别批评了法哲学和法律科学中把法律实证性等同于立法者制定法典（法典化）的观点。为此，卢曼断言：“必须完全抛弃这些内容。
”[4]261在他看来，法律科学与法社会学在概念上发生分歧的关键之处，就在于如何看待“法律渊源”[4]262。
卢曼认为，法哲学和法律科学关于法律渊源的概念，夸张地抬高了立法者的地位，甚至把立法者看作一个事实上或道德上的全能者。在法律科学的视域中，立法不仅让法律与其外部的自然法、道德、习俗产生分离，而且在其内部构造了一个金字塔式的效力等级体系，以此获得了法律的自足性或实证性。法律科学因而把立法者看成法律规范的缔造者，法律渊源的概念更是把立法者制定的法典放置在效力等级体系的顶端。但是，从卢曼的法社会学立场看来：“法律并不起源于立法者的笔端。
”[20]123与法律科学的见解非常不同，卢曼的法社会学认为，立法的功能并非在于创制法律，而是“将规范选择为约束性的法律并赋予其象征性的尊严”[4]262。导致法律产生的并非立法活动，法律的源泉来自情景交融的社会生活。在现代社会中，政治、宗教、科学、家庭、体育等领域不断生产出各种社会规范，立法不过是把这些社会规范导入法律系统内部的选择转换器。立法在法律生产过程中的作用有两个：一是从广泛的社会生活中发掘出规范投射；
二是在众多规范中进行自由的选择，作出一个有拘束力的决定。立法决定是一个程序过滤器，通过这个过滤器，发散的、冲突的社会规范被提炼为适用于全社会的具有一致性和普遍约束力的法律。对于立法的功能及其限制性，卢曼如此总结：“通过此程序产生的并非法律，而是关于法律的一个或此/或彼的结构，必须对有效还是无效加以决定，法律不是从虚空中来的。
”[4]262
在此，可以把卢曼的法社会学与帕舒卡尼斯（Pashukanis）的观点稍作比较。帕舒卡尼斯曾对凯尔森（Kelsen）纯粹法学展开了严厉的批评：“分析法律形式最简单的形式不必从外在权威命令的规范概念开始，将分析建立在由经济关系决定的法律关系之上就足够了。
”[24]帕舒卡尼斯认为，凯尔森的纯粹法学切断了法律与社会的关系，尤其是切断了法律与商品交换的关系。帕舒卡尼斯还区分了“法律形式”与“法的形式”，认为凯尔森只是从“法的形式”即法律的内容结构和表现形式来孤立地看待法律现象，而他本人所尊崇的“法律形式”的研究方法则认为，法律反映的是作为社会的经济组织的上层建筑。帕舒卡尼斯与卢曼的社会学立场有近似之处，即都强调法与社会之间千丝万缕的联系，但卢曼不同于帕舒卡尼斯之处在于，卢曼眼中的法社会学不限于考察法律与经济的关系，法律规范的源头还包括经济之外的其他广泛的社会规范。卢曼也不会采纳把法律看成是经济组织的上层建筑的视角，因为帕舒卡尼斯这种经济决定论否定了法律的自足性。帕舒卡尼斯对“法律形式”与“法的形式”加以区分，一方面他的确以社会学独有的视角在法律与社会之间建立了联系，但另一方面他并没有看到立法者的“权威命令”的介入所产生的程序性过滤效果，因而失去了对法律的实证性和自足性加以把握的理论敏锐性。当然，犯下相似错误的还有约翰内斯 · 施密特，他不是将法律现象归结给经济，而是归结给政治，但他与帕舒卡尼斯一样，都无视现代法的实证性与自足性问题。
卢曼借助凯尔森的归因（归责）关系/因果关系的区分，超越了帕舒卡尼斯与凯尔森之间著名的争论。一方面，法律的创制不能像凯尔森所言的那样，仅仅从立法决定程序（包括司法决定程序）启动的那一时刻来理解。如果说立法者创制了法律，这仅仅是一种社会系统的“归因”，也就是把法律制定的动机、效果和责任归属于作为社会行动者之一的立法者。但是，对立法者的归因是一种社会系统的选择，这种选择遮蔽了促成法律形成的其他复杂社会因素的因果性影响。从推动立法创制的因果机制上来看，帕舒卡尼斯在法律与社会规范（经济基础）之间建立的广泛联系才是更为全面的视角。另一方面，也要看到帕舒卡尼斯的理论盲点，他忽视了凯尔森基于归因（归责）视角的理论创造性。凯尔森强调了立法决定或司法决定的规范性效力，按照卢曼的社会学解读，虽然法律与各种因果关系交织在一起，但是正是立法者的活动的介入，把“法律的有效性与一个可变因素——即一个决定——相联系”[4]263。因果关系经过了立法选择的过滤，关键之处在于，这个决定赋予了相应的规范以“有效性”。
法律的实证化意味着法律决定引起的法律的可变性，“使变化成为稳定的原则，并在结构上和互动上使法律适应它”[1]100。当然，仅仅是立法者的介入并不必然导致法律的实证化，只有到了功能分化的现代社会，由立法决定所导致的法律的可变性，才是法律实证化时代来临的标志。无论西方还是中国的古代历史上，都早就出现了各种层次的立法活动，但却又都没有发生法律的实证化。原因在于，在传统法律思想中，并没有产生可以通过一个立法决定或司法决定对法律加以变更的观念。在传统社会中，立法这种历史行动反倒是法律不可变更的象征。不仅上帝言从口出的律法是不可变更的，而且君主制定的法律也是不可改动的。在阿奎那（Aquinas）的永恒法、自然法、神法和人法之间的位阶序列中，人间的制定法不过是对不变法的永恒法和自然法的模仿。但是，卢曼从又从中看到了传统法律向实证法过渡的契机：“这种等级模式对于实在法的制度化的重要性怎么估计都不为过。
”[20]121在等级模式的掩护下，立法活动被重新引入，法律的可变性被有计划地扩大，以达成“对法律的基础进行高度冒险的重组”[20]122。在卢曼看来，近代理性法形式的自然法的出现，是从前现代法向现代实证法过渡的一个重要桥梁，“自然法的概念包含了一个彻底的进步立场”[20]119。近代理性法的关键作用在于，以不变的自然法外观掩饰了通过立法决定改变法律实质内容的历史性变迁。只有当人类社会进入功能分化时代，立法决定才被看成是从多种可能性（多种社会规范）中作出的一项选择性的活动。正是立法决定的介入，把某种社会规范从其他社会规范中分离出来，上升为具有“有效性”的法律。此时，法律因为立法决定或司法决定而成为可以变更的，这是法律实证性最为核心的特征。卢曼这样概括，“法律实证性中具有历史性的革新和风险的是对法律变化的法律认可”[4]263“不改变也就成了可以被追究责任的行为”[20]125。在19 世纪，一些欧洲政治共同体跨入法律的实证性状态，此时，“制定法律成为国家生活的常规操作，不再需要特殊情况或紧急状态”[20]127。
通过立法决定实现法典化，使得法律具有不同于经济关系或政治关系的法律效力，这也意味着法律表现为一种不受环境决定的偶在性和自足性。立法决定导致的法律可变性，说明法律本来可能以其他方式作出。“既定的有效法形成了一个选择性成就，并且由于这种不断的可变选择而有效。
”[4]264立法决定虽然在作出一项选择时排除了其他的可能性，但是这些可能性并没有消失，而是暂时储存在可能性的蓄积池中，成为每一次立法选择活动的可能性视域。这些暂时被排除的可能性，仍然有机会在此后的其他决定中再次被选择出来。例如，在某一立法情境中，安全价值排除了卫生价值；
下一个立法情境中，卫生价值重新被挑选出来，安全价值又被暂时排除——这就是卢曼所谓的价值机会主义。针对价值机会主义这一现象，卢曼曾在实证法与意识形态之间进行过深入比较[25]。因而，卢曼以如此悖论的方式表述了立法决定的自由与限制：“它在决定上有着任意性，却不是可以被任意决定的。
”[4]264卢曼也曾在别处发表过类似言论，即什么都可以改变，但是作出任何小小的改变都十分困难。卢曼由此从法律实证性概念中延伸出这样一个公理：“法律不仅是被决定生产的，即被选定的，也是因为决定而有效的，即偶在的和可变的。
”[4]263
法律在其内部结构上的这种复杂性和偶在性的增加，对规范期望稳定化的三个意义维度都产生了重大影响，并且与社会的功能分化进程相适应。在时间维度上，法律的复杂性体现为过去的法律在今天或将来可能变得无效，良好的法律不是来自过去，而是来自开放的未来，法律的不断可修正性甚至必须以法律的形式预先加以规定；
在事物维度上，随着社会生活的高度复杂化，各种社会主题如雨后春笋般冒出来，社会规范的数量总是大大高于能够成为法律的数量，法律数量本身也大大超过了专家能够掌握的范围，同时，法律在时间上的可变性导致了法律规范的高度细节化；
在社会维度上，社会行动的复杂度的提高使得法律需要覆盖不同的个人和角色，因而必然迈向抽象化和一般化，“只有通过个人利益的最小化，法律的这种迅速的、明显的变化和无法估计的扩张才能被制度化”[4]266。在功能分化这一新的社会复杂性水平上，法律在三个意义维度上必然会提高自身的适应性，寻找新的一致性方式以便与社会的深层结构变化达成新的平衡——也就是变与不变之间的平衡。这是通过对规范期望和认知期望这两种期望结构加以新的综合而实现的。在现代功能分化社会，法律面临着为了维持期望稳定而采取规范性的不学习态度和为了适应变化而采取认知性的学习态度的矛盾处境。“法律的实证化能够在系统区分的基础上对结构进行矛盾的处理。
”[20]128“在法律实证化之后，偶在性的问题必须被重新定义为学习和不学习的分配问题。
”[1]101化解这一矛盾的社会新技术，就在于把法律的普遍性提高到更高的漠视层次：在时间维度上，对之前有效、之后无效的法律矛盾的容忍；
在事物维度上，对各个部门法之间发生冲突的容忍，同时也降低了对于体系融贯性的要求；
在社会维度上，对于偏离社会常态标准的行为的容忍，这将导致法律对于道德的敏感性下降[4]267。卢曼引用帕森斯的表述，将法律的内在结构所发生的这些新变化称为“适应性升级”[1]101。
在功能分化社会，为了克服由于法律的变与不变之间的紧张关系所造成的规范期望与认知期望之间的矛盾，为了实现三个意义维度上的一致性，法律必须迈向功能特定化和实证化。对此，也可以看到卢曼的法社会学与哈特（Hart）的法哲学之间的呼应关系。哈特认为，从传统社会的法向现代社会的法的转变，就是从静态的、不确定的、缺乏社会压力的法向动态的、确定的、具有集中的社会压力的法的转变，其中承认规则、改变规则和裁判规则的出现，是传统法与现代法的界标[26]。承认规则可以看成对规则（第一性规则）加以调整的规则（第二性规则），这对应于卢曼所谓的规范的反身性的实证法特征；
改变规则意味着借助第二性规则可以对第一性规则加以改变，这对应于卢曼通过法律改变法律自身这一实证法特征；
裁判规则授权个人或机关对于是否违反第一性规则以及应如何制裁作出权威性决定，这对应于卢曼关于司法决定的程序性分化这一实证法特征。不过，与哈特的法哲学视角相比，卢曼对现代法的实证化特征的社会学观察，无论是方法上还是结论上，都更加深刻和清澈[27]。出于该文的撰写目的，笔者仅特别强调卢曼与哈特在描述现代法的特征上的关联性，在下文关于卢曼对实证法的初始条件的发掘中，还将更加清晰地梳理出这条关联线索。
卢曼认为，欧洲社会能够迈入法律实证化的进程，就是因为满足了一些关键性的初始条件。这些初始条件随后也就成为法律实证性的主要特征。这些初始条件包括但不限于：规范生成的反身性、条件程式化、立法决定程序与司法决定程序的分化。
其一，规范生成的反身性。所谓反身性，是指“一个过程被运用于自身”[4]267。反身性作为一种意义处理机制，无论对于心理系统还是社会系统，在适用上都呈现出一种普遍性。上文在阐述法律的功能时，已涉及期望的期望的反身性问题。一旦社会互动发展到较高的复杂性程度，就会涌现大量的反身性[28]。例如，用语言研究语言，演化出语言学；
对计划加以计划，演化出科层制；
对权力施加权力，演化出现代政治系统；
对交易进行交易，演化出经济系统中的货币媒介和金融工具；
对学习加以学习，对教育者进行教育，演化出现代教育系统；
对价值加以价值评价，演化出意识形态；
对决定加以决定，演化出组织程序；
等等。对现代法的实证化所需的初始条件而言，最为关键的还是“规范生成的规范化”[4]268。卢曼认为，正是因为规范生成的反身性，带来了社会化约复杂性的选择性成就的巨大增长，促进了更多的可能性，也能够处理更为多元的互动情境。例如，类似《中华人民共和国立法法》这样的规范性文件，规定了法律制定的程序和限制性条件，其作用在于“以极大的自由促进了在规范—制定和规范—变化中的安定性和可预见性的统一，即将规范结构提升到了一个高层次上但仍使其置于控制之中”[4]268。这种规范生产的反身性机制，在结构上可以产生更大的复杂性和更高的偶在性，当然也会带来更多的风险。法律的反身性机制在人类社会中成功演化出来之后，法律的结构变化能够容纳更大的自由度。反身性机制引导法律的再生产指向自身，而不是指向外部。于是，自然法与实证法之间，实证法与道德之间发生了分离。因为低级复杂性的自然法和道德，无法控制法律内部的高级复杂性[4]270。“法律的社会表现不能以其作为法律最大限度地实现道德目标的程度来衡量（就像判断行动一样），也不能以其是否履行了道德规范来衡量。
”[1]137。规范生成的反身性因而也成为法律系统迈向功能分化的初始条件。从反身性机制所具有的增加系统复杂性以化约环境复杂性的功能来看，其在经济系统、政治系统、教育系统、亲密关系系统等中所起的作用，与法律系统中的作用并没有什么不同——各个子系统对于全社会的贡献是功能等效的。
其二，条件程式化。所谓条件程式，就是法律科学中所言及的规范或规则，其基本公式可展开为“如果……那么……”的语句。在卢曼之前，几乎还没有人以社会学的方法分析过条件程式的成因和功能。卢曼认为：“把法律重构为决定程式的形式，一般被看作是法律实证化的一个重要特征。
”[4]279。条件程式是在法官从事案件裁判时为解决手边问题而寻找正确答案的决策条件。如果特定条件被满足，那么就必须作出一个确定的决定。“他的方案采取‘如果……那么……’的形式，他的任务是找出触发‘那么’的‘如果’条件是否得到满足。
”[20]275法官必须受到条件程式的控制，因而司法裁判就与道德互动、宗教活动等画出一道界线。在处理复杂性上，条件程式把行为的偶在性与奖惩的偶在性限制在一个选择性的“如果……那么……”的闭合关系中，因而使得社会结构可以承受更高的不确定性。由此，作为构成要件的行动情境与法律后果之间的联系变得松弛，可以容纳更加开放的变化可能性——更多的自由。卢曼在评价韦伯所谓的法理权威统治类型时这样说，“这是最具理性化的形式，因为最有弹性”“它以服从为一种手段，以实现任意的目的”[16]45。条件程式除了提供从固化的关系中松解出来的变化可能性，其在技术上也更具有可应用性：“条件程式在极端情况下是算法系统，并具有自动处理的能力。
”[4]281从信息控制的角度来说，条件程式保证了法律执行效果“有点像机器”[4]282。这对从司法系统外部检查执行效果来说非常便利，因而有助于保障法官作出裁判决定的独立性；
这也是司法系统不同于行政系统的原因。行政系统是以“目的程式”为运转基础，上级对下级之间是委托代理的科层式监督关系，需要不间断地严密控制。虽然在立法决定与司法决定之间也需要保持上下位阶关系，但是在司法系统内部却无须对个案加以等级控制，即便司法内部的上诉关系也并非首长负责制式的领导监督关系。对法律迈向实证化而言，条件程式还有一个优越的属性，即法官在作出司法决定时可以从后果和责任的顾虑中解脱出来。法官无须检查裁判所导致的所有后果，只需忠实执行条件程式，就可以免除责任。只有这样，才能极大简化社会关系上过多的复杂性，司法自主性和法律面前人人平等也才是可欲的。
其三，立法决定程序与司法决定程序的分化。法律实证化所要处理的核心问题之一，就是在功能分化社会的更高复杂性水平上综合学习与不学习之间的矛盾关系。体现在法律决定程序的演化上，就是司法决定程序与立法决定程序的分化。司法决定是对条件程式的适用和解释，无须考虑目的与后果，因而法官持有一种规范期望的不学习态度。“对适用法律的表述，对规范性期望的坚持和认可，对不向违法者学习的决心的表达，都是在程序化决策领域，特别是在司法部门培养出来的。
”[20]136立法决定则是制作条件程式，必须考虑条件程式所涉及的目的与后果，因而立法者持有一种认知期望的学习态度。对立法者而言，可以“平静地注意到规范的实际效果、被违反率、功能障碍，以及规范所导致的行为冲突及其所引发的替代行动。他可能表现出愿意纠正自己的期望”[20]136。立法者需要不断向失望学习。法官与立法者的一个重大差异在于“法官必须要作出判决并受到与此相关的决定生成条件的约束，而立法者却并不受这样的约束”[4]286。法官必须遵循同案同判的平等原则，立法者却不受此原则约束。在处理学习与不学习的问题上，司法是保守的、往后看的，必须兼顾法律的一致性与融贯性；
而立法则是开放的，面向将来的，可以作出与之前断然相反或矛盾的决定，可以以新法废除旧法。司法程序与立法程序的分离“主要源于一个需要被克服的相当大的复杂性差异”[4]290，二者在组织条件上面临不同的框架性要求。司法决定与立法决定需要处理不同的问题意识和环境敏感性。相较于司法，立法面对着更高的环境复杂性，即更多的突发事件和偶然事件。立法者不能按照条件程式作出决定，而是需要将全社会的公共利益纳入视野，因此必须按照目的程式来行动。正如卢曼后期所言，在功能分化社会中，法律系统内部发生了司法与立法之间的功能分化，司法的个案裁判机制成为法律的中心，而立法则处在法律的外缘[6]297。中心/外缘之分，并非重要和不重要之分，而是表明司法与立法在化约复杂性上所扮演的不同角色。由于法官无须为后果负责，立法者就必须补充这个负责的角色，把某种“政治性”责任担起来。卢曼把立法看成是法律与其社会环境发生“结构耦合”的中介装置，法官由此才可能摆脱直接与环境发生短路连接的政治责任，其只需埋头于条件程式的法律解释和司法推理就够了。“处理失望的机制和学习机制的功能分离，在不断适应社会发展的意义上，利用了实证法的高度灵活性，这是一个不可或缺的先决条件。
”[20]137立法与司法的分离，既是法律迈向实证化进程的初始条件，也是实证法成熟之后的核心特征之一。
卢曼在其学术生涯前期对于法社会学的探索，以胡塞尔现象学的意义理论改造帕森斯结构功能主义的社会系统理论，运用功能分析、意义分析、系统分析和决策分析等复合理论工具，在20 世纪60—70 年代的西方世界树立了法社会学研究的新范式。卢曼前期法社会学理论的工作重心围绕着法律的分出、法律功能的特定化和现代法的实证化等关键支点展开。在卢曼体系融贯的法律系统论中，法律的分出、法律功能的特定化和现代法的实证化是三位一体的关系，从三个不同的侧面考察了现代法律的演化特征。法律从其他社会系统中分离出来，必然导致“一致性一般化的规范期望”的社会功能的特定化，同时，从传统法向“可变的法”的转型，促成了规范的反身性、条件程式化、立法与司法相互分离等现代法的实证化特征。
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