陈雅琪 陈星辰
摘 要：随着我国市场经济不断地发展，商业秘密的保护愈发引起重视。竞业禁止制度作为劳动力流动下商业秘密的保护伞，是公司在市场竞争中保持独有竞争力的武器。然而在我国法律体系中，对于竞业限制条款的独立性尚未有明文规定。通过对竞业限制条款独立性学界观点的梳理、地方性法规的规定、司法实务的裁判以及最高院的法律解释进行梳理，对我国竞业限制条款的现状进行分析，得出结论，认为竞业限制协议本身具有一定独立性，在劳动合同终止、无效时，仍可单独生效。
关键词：竞业限制条款；
独立性；
劳动法
一、劳动法上竞业限制内涵
（一）劳动法中对于竞业限制的定义
竞业限制也被称为竞业禁止，是用人单位出于防止商业秘密外泄导致竞争力下降的目的，与其商业秘密知情员工约定，要求其员工在在职或离职后承担不泄露公司秘密的不作为义务的措施。[1]竞业限制义务来源于劳动者的忠诚义务，基于双方根据现实情况的约定，由劳动者根据诚实信用原则，维护用人单位的合法权益。[2]竞业限制制度设计的目的即是保护用人单位的商业秘密不被泄露。劳动者不再参与特定劳动，而原用工单位对此进行補偿的制度。
我国劳动法关于竞业限制的规定主要体现在《劳动合同法》第23 条与第24条，以及在《劳动争议司法解释（一）》第36条至第40条中。劳动法对于竞业限制的规定是以劳动关系存在为前提，对竞业限制的义务主体、具体限制期限、限制从事的业务范围以及用人单位应当支付的补偿金以及违约金和解除竞业限制的情形等方面进行规定。同时，劳动法中的竞业限制条款针对的适格主体是知悉商业秘密且负有保密义务的劳动者，并非所有劳动者都能成为竞业限制条款的适格主体。[3]
此类竞业禁止的目的是防止劳动者在在职期间在有竞争关系的公司兼职，泄露其商业秘密或者利用已知的商业秘密进行牟利的行为。理论界认为，在职期间的竞业禁止的本质是忠诚义务的延伸，[4]且在职期间的敬业行为具有更大的危害性。[5]离职后竞业限制条款生效，一方面有利于保护用人单位的商业秘密，保持竞争优势，另一方面可能会对劳动者凭借专业技能进行再就业造成阻碍，因此用人单位有支付补偿金的作为义务。竞业禁止对象，系所有可能与雇主竞业者、而非特定的厂商或同业。所谓的代偿或补偿，应以不作为义务相对。且劳工于离职时，即已负担不作为义务，雇主之补偿义务亦应于离职时起负担。若等到劳工将欲任新职时，因雇主认为有害于自身利益，禁止劳工任新职，已非限制劳工竞业禁止，而系剥夺已成具体工作权的就业自由。
（二）劳动法与民商法中竞业限制的辨析
1.义务来源不同
在劳动法和民商法中，都可见对于竞业限制条款的规定，但二者产生的基础关系不同。劳动法中的竞业限制条款产生的基础是劳动关系，民商法中规定的竞业限制产生的基础关系是代理等关系。
劳动法中的竞业限制以劳动合同关系为基础，《劳动合同法》对此已有明确规定，第24规定：劳动合同中的竞业条款或者竞业协议是劳动者同用人单位之间竞业关系形成的必要条件，属于竞业关系的形式要件。且作为其基础关系的劳动合同关系本身具有人身和财产上的从属性。而签署劳动合同的双方并不处于平等的地位，劳动者一定程度上依附于用人单位，也有观点认为竞业限制本质是劳动合同的附随义务。劳动法中对竞业限制的规定主要见于《劳动合同法》和《劳动争议司法解释（一）》中，双方对劳动者竞业限制的业务范围、期间、补偿金、违约金等事项都通过约定达成一致。其中，公司法规定的竞业禁止的主体为董事、高级管理人员，主流观点认为，他们与公司之间同时存在委任关系与劳动关系。[6]公司法强制性的规定董事、高级管理人员未经用人单位同意不得在其他公司兼职或任职。公司法对于竞业限制的规定，属强制性规定，其生效不以双方在劳动合同中约定为前提，仅通过职位就确定了相应劳动者与用人单位的竞业关。
2.保护的法益不同
劳动法与公司法对于竞业限制的规定，看似是关于竞业限制在不同领域的重复立法，实则不然，二者的立法目的并不相同。
公司法对于竞业限制的规定目的在于保护用人单位的商业秘密，在经济蓬勃发展的时尽可能减少高级管理人员泄密、核心团队泄密等损害公司利益、破坏市场秩序的行为。对董事和其他高级管理人员规定竞业限制有利于保护公司商业秘密和市场运营秩序。劳动者和用人单位作为劳动合同的双方，其地位并不平等，劳动者处于弱势地位，劳资双方的矛盾也日益引起社会关注，竞业限制条款的目的在于保护用人单位的商业秘密，限制了劳动者自由选择工作的权利。因此，实际上该制度为了保全用人单位权益而适度牺牲了劳动者的权益，劳动法对于竞业限制的规定就是侧重劳动者权益的保护，以平衡双方利益，防止用人单位滥用权利。
3.法律责任不同
对于违反竞业限制条款的责任，劳动法和民商法中也有不同。
《劳动合同法》以违约责任为违反竞业限制条款的责任承担形式，规定在第23条第2款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的观点提出，在劳动者为违反竞业限制条款的行为支付违约金后，仍负有竞业限制义务。而在《公司法》中对于董事、高管的竞业限制的规定，属于法定义务，承担责任的方式为赔偿用人单位的损失。
二、关于竞业限制独立性的法理观点
（一）劳动契约一部说
学术界认为竞业限制条款的性质为附随义务的，采用了劳动契约一部说。
离职后竞业禁止约定，或视为契约、或劳动契约的一部分，无其他可能。因此，推论可得：主张离职后竞业禁止义务为附随义务者，所附随之对象，必然为劳动契约。附随义务不能单独存在，离职后竞业禁止义务若为附随义务，除劳动契约之外无可附丽。故必然认为离职后竞业禁止义务为劳动契约的一部分，且该附随义务系双方约定形成。但前述推论的矛盾在于，离职后竞业限制，生效时间为劳动者离职后，届时劳动契约已经消灭，根据附随义务的原理，理应随着主合同的消灭而消灭。
也有观点认为，劳动者的保密义务和竞业限制义务都属于劳动契约的一部分，基于诚实信用原则而对前雇主产生的不作为的附随义务。且签订保密契约约定离职后的竞业禁止，具有使劳动者不得泄露前雇主的商业秘密，损害前雇主的权益的附随义务明确化，避免形成恶性营业竞争。
（二）独立契约说
也有观点认为在离职后竞业限制条款的法律性质上，不应解释为劳动契约的一部分，而应认定该约定为独立契约。
具体体现为观点：劳动契约终止后不残存义务。上文论及离职后竞业限制为劳动合同的附随义务，由此可推知主张离职后竞业限制条款为劳动契约的一部分，即主张劳动契约一部说。然而，另一派否认劳动契约消灭后仍残存其他义务。劳动契约终止后，不残留义务，那么劳动者离职后的竞业限制义务，必然是于劳动契约之外双方另行约定创设的。除劳动契约外，契约义务只可能来自离职后竞业禁止约定。
三、我国关于竞业限制独立性的探讨
（一）我国关于竞业限制独立性的制度规定
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，[7]约定了竞业限制，在劳动合同解除后如果劳动者履行义务后要求原单元补偿的法院应当支持。这一解释不能回应我国竞业限制条款是否具有独立性的问题，但可以形成一项推论。
以立法的价值取为角度进行分析，为了使竞业限制条款立法目的的实现，应当认为竞业限制条款具有独立性。但是，这种独立性有多大，则需要法院进一步的权衡。
（二）我国学界的主流观点分析
我国学界对于劳动合同无效时，竞业限制条款的独立性主要有以下几种观点。
（1）约定说。用人单位和劳动者可以根据《劳动合同法》中的相关规定，在劳动合同中约定劳动者的竞业限制条款。但此种状态下，由于劳动合同缔约双方本身不平等的地位，要限制用人单位的权利，保障本就是弱者的劳动者权益。
（2）用人单位主张说。学界有观点认为，竞业限制条款作为劳动合同的一部分，既然劳动合同已经解除，出于保护劳动者择业自由权益的考虑，应当视为用人单位有放弃对劳动者竞业的限制之意，除非用人单位提出明确的相反主张，否则应当视为在劳动合同搭接处之时，劳动者竞业限制条款也失去效力。该观点弥补了劳动契约一部说的漏洞，又保证了竞业限制条款的独立性，但仍应加强对用人单位主张的审查与监督，注重劳动者权益的保护。
（3）在台湾学界这一问题也有诸多争论，台湾在最高法院99年度台上字第599号民事判决之后，代偿要件说从未再次出现于最高法院的判决理由。上诉到最高法院的判决，原审皆将代偿有无视为违约金酌减因素而非有效要件，对于竞业禁止只以合理性作为审査标准。最高法院驳回上诉，形同认同原审的代偿非要件说及合理性审査。不仅代偿要件说尚不为实务所能普遍接受。即使有些判决理由，看似认同补偿、或代偿措施应为离职后竞业禁止之有效要件者，往往因法律性质的认识不清，徘徊在劳动契约一部说、或独立契约说之中。或是根本未作分辨，认为竞业禁止是附随义务，同时又认为此一附随义务可依当事人之契约约定。认为劳动契约终止后不残存任何义务，却又认为属于劳动契约一部分的工作规则可作竞业禁止之依据。
（4）商业秘密接触说。劳动法中对于竞业限制条款的规定与民商法领域的不同，《公司法》中对于竞业限制的主体通过职位进行简单划分，《劳动法》中没有对竞业限制的适格主体进行划分，依据双方的约定确定。但应注意的是，并非所有劳动者都能成为竞业限制条款条款的适格主体，商业秘密接触说提出要根据劳动者的工作性质是否能够接触到用人单位的商业秘密来判断是否成为适格主体以及签订的劳动合同中竞业限制条款的效力。一旦经过评估，劳动者的工作性质会接触到商业秘密或者有接触到商业秘密的可能性，就应当负有保密义务和竞业限制条款所赋的不作为义务。
（三）相关案例
宁波赛福特电子有限公吴建彬竞业限制纠纷案中，吴建彬受雇于赛福特公司，且为高级管理人员。吴建彬在受雇于赛福特期间以及在中国境内和境外，不得直接地或间接地设立、经营、参与、委托他人经营或受他人委托经营任何与赛福特及/或附属公司有直接或间接竞争关系公司或其他组织，不得直接或间接为竞争者工作、提供财务支持、担保或任何建议，不得直接或间接持有竞争者的任何股份或权益（包括但不限于持有竞争者的股东或合伙人的股份或权益），亦不得直接地或间接地从事任何与赛福特业务相同、相类似的活动。在吴建彬离职后，参与另一涉案公司科瑞博与原告公司赛福特有业务和客户的重叠，且邮政局证明吴建彬在竞业限制期间参与了科瑞博公司的经营活动。原公司将吴诉至法院，法院作出了如下裁量：吴建彬确曾在赛福特公司担任总经理，因此双方存在劳动关系。无论用人单位和劳动者将竞业限制协议作为劳动合同的一部分或者附件，还是在劳动合同之外另行订立竞业限制协议，竞业限制协议本身都具有一定的独立性，可独立于劳动纠纷单独审理。[8]由此可见，实务中也认为竞业限制协议本身具有一定独立性，在劳动合同终止、无效时，仍可单独生效。
四、竞业限制立法的域外经验
（一）对于竞业限制采取审慎使用的态度
英国的法律开始并不接受竞业限制条款，随着资本主义的发展，才逐渐承认竞业限制条款的有效性。需要经审查签订竞业限制条款的双方是基于自愿和真实的意思表示，且約定的内容合法且不违背公平公正的原则，那么法院应当认定签署的竞业限制条款有效。美国由于自身的联邦制度，并没有全国适用的统一的关于竞业限制的法律规定。各个州根据自己的法律文化背景、经济背景，利用司法判例做出适宜本州情况的立法，因而在对于竞业限制条款可能有截然不同的态度。
（二）侧重社会公共利益的保护
英国关于竞业限制的条款在不断发展中实现了重心的转移，将保护的侧重点转向劳动者权益和社会公共利益的保护。其中，适度缩小了原竞业限制条款的适用范围，只有在双方约定的竞业限制内容合法合理且不损害社会公共利益才能被认定为有效。[9]具体体现为，劳动者和用人单位若没有提前达成合法有效竞业限制协议，则劳动者离职后不负有竞业限制的义务，用人单位不能以竞业限制为由限制劳动者自由择业的权利。因此，在没有合法有效的竞业限制协议下，法律侧重保护劳动者的权利。同时，用人单位需要对存在值得保护的合法商业秘密且劳动者不遵守竞业协议会对公司权益造成损害承担举证责任，构成了对用人单位行
使权利的实质限制，防止权利滥用，平衡劳资双方地位。
以内容来看，离职后竞业禁止约定，系因劳工于在职期间曾接触营业秘密，雇主为避免营业秘密遭泄露，要求劳工离职后，不得至与其营业项目类似的公司，以劳工在离职后，仍须负担竞业禁止义务，作为提前保护雇主的营业利益之手段。劳工所负之竞业禁止义务，通常并非针对特定的某一家公司，而系同类型的公司。实务在判断离职后竞业禁止约定的内容，是否有效、及劳工是否有显著背信性时，常以起诉之时、劳工已从事新职的那家特定公司为事实基础而判决并不正确。以时点来看，竞业禁止义务系离职时即已开始负担。相对来说，代偿也应是离职后即应开始给付。前员工须报告新职，前雇主针对其欲就职之处所，判断对其营业利益是否有威胁。若有威胁，可给付代偿然后禁止前员工就业，其所谓的代偿并非劳工负竞业禁止义务对价，系禁止至特定公司任职的对价。
（三）赋予法官一定的自由裁量权
从制度设计来看，美国力求在保护用人单位商业秘密不被损害的同时最大程度保护劳动者的权益。[10]在美国各个州的法律关于竞业限制条款的规定都不尽相同，但它们多采用谨慎态度保护劳动者权益。由于劳动关系和经济社会的复杂性，美国法院在审查竞业限制条款时赋予美国法官一定程度的自由裁量权，让法官通过对协议、条款的合法性、合理性进行审查，[11]并根据自己的经验和职业素养对合约双方当事人真实自愿进行判断，从而判定合约是否合法有效。
五、结语
竞业限制制度作为平衡对商业秘密的保护和劳动者权益的保护，力求在保护用人单位商业秘密不被损害的同时最大程度保护劳动者的权益。充分利用好这一制度，有利于维护良好的竞争秩序、在保护商业秘密的同时保障劳动者自由择业的权利。通过对竞业限制条款概念、相关法律法规、司法解释、司法案例、学说理论的梳理，得出结论业限制协议本身具有一定独立性，在劳动合同终止、无效时，仍可单独生效。
参考文献：
[1]王少波.劳动关系热点问题研究[M].北京：知识产权出版社，2012：72.
[2]潘峰.劳动合同附随义务研究[M].北京：中国法制出版社，2010：105.
[3]刘俊.劳动与社会保障法学[M].北京：高等教育出版社，2018：89-90.
[4]潘峰.劳动合同附随义务研究[M].北京：中国法制出版社，2010：105.
[5]郑尚元.员工竞业禁止研究[J].现代法学，2007，（04）：77-78.
[6]参见（2020）最高法民再 50 号判决书。
[7]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞業限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
[8]参见（2021）浙 02 民终 1932 号判决书。
[9]翟业虎著：《竞业禁止法律问题研究》，中国政法大学出版社 2013 年版，第 181 页。
[10]魏倩：《美国普通法上的竞业限制制度》，《国际劳动》2014 年第 9 期，第 31 页。
[11]李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，《知识产化》2011 年第 3期，第 6 页。
猜你喜欢劳动法独立性独立性检验高考热点例析中学生数理化(高中版.高二数学)(2022年6期)2022-06-30高职院校开展劳动法教育实践研究*区域治理(2021年52期)2022-01-01培养幼儿独立性的有效策略甘肃教育(2020年12期)2020-04-13浅论我国非审计服务及对审计独立性的影响现代营销(创富信息版)(2018年10期)2018-10-122018劳动法规定：员工因降薪调岗而辞职，单位必须支付补偿金中国眼镜科技杂志(2018年1期)2018-02-08法官自由裁量权的独立性与责任天府新论(2016年6期)2016-11-23考虑误差非独立性的电力系统参数辨识估计电网与清洁能源(2015年5期)2015-12-29贯彻《劳动法》 且行且完善*——我国劳动立法的发展与完善中国劳动关系学院学报(2015年5期)2015-09-26劳资冲突背景下的中国劳动法改革山东大学法律评论(2014年0期)2014-08-07内部审计的独立性与组织模式的构建首都经济贸易大学学报(2011年1期)2011-03-25