汤 莹
(外交学院 研究生部,北京 100037)
条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。[1]只有当对条约有明确、正确的理解,才能善意履行条约,从而实现“条约必守”原则。条约的解释包括条约解释的规则与条约解释的方法。具体而言,条约解释的规则有意图、目的和文本;条约解释的方法根据不同的区分标准对方法进行分类,且条约解释的方法一直在不断增加。《维也纳条约法公约》(以下简称“VCLT”)是对条约在国际法中的一般规则,其中第31条、第32条与第33条是对条约解释的具体规定。第31条是对条约解释的通常规则,第32条是对第31条的补充资料解释方法的规则,第33条是对多种语言的条约解释。
在VCLT诞生前,关于条约的解释在近现代国际法中大致分为三个学派：主观解释学派、约文解释学派和目的解释学派。各学派对条约的解释有不同的观点,主观解释学派将解释的重心放在缔约时的共同意思,充分利用准备资料;约文解释学派以字面通常含义解释条约,只有当一般的解释方法无法进行解释时,才考虑使用准备资料;目的解释学派认为,在进行条约解释时,不仅限于字面意思,还需要结合条约的目的和宗旨一起解释。在理论学派的各种理论的争论下,结合国际司法实践,终于在VCLT中形成第31条—第33条有关条约的解释。VCLT第31条第一款明确了首要原则——善意原则;在善意原则的基础上,规定了条约的语句理解以条约目的和宗旨,进行客观解释或字面含义进行解释;第二款则细化“上下文”所涵盖的范围,不仅指本条约的上下文,还包括该相关文本的其他协定;第三款是“上下文”的其他范围,包括嗣后条约的解释和适用、其他国际法规则;第四款是对特殊含义的用语解释。第31条规定所列举的一切因素都是权威性的解释因素,因为这些因素都是与当事国之间在约文中得到权威性表示的、当时或此后的含意有关的。[1]352第32条并非主要的条约解释方法,但也是一种重要的补充解释方法,即条约准备工作和缔约情况的,而这一补充性质的解释资料并不具有权威性。第33条针对两种以上文字认证的条约解释,不同语言的作准文本具有同等的权威性,除已约定的情况。当约文的意义有分歧时,以约文的目的和宗旨作出解释。
从VCLT的条约的解释规则中可以总结出四种解释方法：文本解释法、目的解释法和上下文解释法和补充解释法。根据解释的效力,条约的解释可以分为有权解释和非有权解释,第31条为有权解释,第32条为非有权解释。
世界贸易组织(以下简称WTO)的成立促进了经济全球化的进程,实现了世界各国的贸易互通,满足了各国的贸易需求,拉动了全球及各国的经济增长。而WTO争端解决机制作为WTO的核心制度之一,时至今日仍在为全球经济稳定作出贡献。国际贸易争端逐渐从“权力导向”转向“规则导向”,通过签署的国际条约、司法化的程序实现对争端的解决,当然司法化的争端解决更具有强制性,促使矛盾的解决与实施。条约一经签署核准通过并生效,条约签署方都需秉承“条约必守”原则履行条约义务,一旦履行过程中出现矛盾,开启争端解决程序,此时对履行的判定交由争端解决机构,除了对事实的认定成为关键,对条约的理解也往往成为争议的核心,此时如何解释条约将直接决定争端结果。WTO争端解决的法律解释的重要性不言而喻。
(一)法律解释的规则与实践
研究WTO争端解决中的法律解释需要同时考虑到：一是法律解释权的主体,二是法律解释的适用法,三是法律解释的方法适用。在WTO法中,对WTO协定具有法律效力的解释有两种,一种是“权威性解释”,即全体成员方通过决定的方式,对项下协议的有关规定作出解释;还有一种是“准司法性解释”,即WTO全体成员授权给争端解决机构(以下简称“DSB”)及专家组和上诉机构对WTO协定进行解释。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件二——《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称“DSU”)的第3条第二款是对WTO争端解决适用协定中条约解释的规定(1)WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素;各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定;DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。。此条款确定了专家组及上诉机构具有“澄清”(clarify)的权力。在DSU第17条第六款中,明示了专家组有法律解释的权能,第十二款明确上诉机构有权“处理”第六款中争端方对专家组报告涉及法律问题和法律解释的上诉诉求。但在此处还需注意的是,虽然专家组及上诉机构可以进行法律解释,但是专家组报告及上诉机构报告都需经过DSB“协商一致”的表决程序,通过后才可生效。
有关法律解释的适用法,根据DSU第3条第二款的规定,以国际公法的惯例进行澄清,但是在条款里并没有针对何为国际公法的惯例进行明确。进而,法律解释的方法也应从“国际公法的惯例”中寻求解答。
针对DSU第3条第二款的规定,未明确的“国际公法惯例”在司法实践中,专家组和上诉机构多援引VCLT第31、32、33条,采用了VCLT对条约的解释方法对WTO争端部分进行法律解释,但是WTO争端解决的法律解释适用法不仅局限于VCLT。就法律解释的方法而言,VCLT的解释方法多为基础的解释方法,但是伴随条约解释在国际法的发展,各国际司法机构在条约解释中的不断创新实践,故而也推动了其他司法机构在国际条约解释中的多元化发展。
文本解释的方法常用于WTO的专家组和上诉机构报告中。在“美国-巴基斯坦石棉制品”案中,上诉机构就通过英语词典对“by”进行解释辅助理解,进而厘定被诉方法律义务的边界。在2011年中国诉美国反补贴DS379一案中,美国将中国的国有企业和国有银行认定为《补贴与反补贴措施协定》中的“公共机构”,将国有企业提供原材料的行为,以及国有银行提供贷款的行为认定构成补贴。专家组对“公共机构”的理解以简单的文本解释法进行错误的定义,他们援用网络词典对苏格兰“公共机构”的解释以及欧盟对“公共部门机构”(public sector body)的解释为例,指出“公共机构”有时也指政府所有或控制的提供商品或服务的企业[2]。正确使用词典中的定义,当无法从词典中查明时,应该考虑其他解释方式,而不是错误的平移解释。
目的解释法常有时也会成为文本解释法的辅助方法,US-Shrimp案中,上诉机构的报告认为：当约文本身的含义模棱两可或不确定时,或需要对约文解读的正确性予以确证时,可以从条约作为一个整体所具有的宗旨和目的中寻求答案[3]。对目的解释法的实践较为经典的案例之一,则是在1998年在US-Shrimp案中,对“可穷尽的自然资源”产生疑问,由于该表述存在于1994年的关贸总协定中,可再生的生物资源是否包括在该表达之内出现矛盾,此时上诉机构认为,虽然存在时效性,但是回顾关贸总协定的宗旨：可持续发展。另一案例是DS379案对“公共机构”的理解存疑,专家组指出,不应该对《WTO协定》进行狭窄的解释,因为过于狭窄的解释“公共机构”将有悖于《WTO协定》的目的和宗旨,主要目的是为了保障贸易的确定性、可预见性。该案在上诉机构处得到不同的处理：正因考虑到目的和宗旨不能让“公共机构”的定义过于狭窄,并且基于善意原则的考量,条约的解释不应建立在假定当事方将规避条约义务及损害他方利益之上,而专家组的报告却建立在上述基础之上[4]。
上下文解释法也是系统解释法,对争端中存疑的用语需结合上下文加以解释,而不是孤立的解释该词或者该句。在“加拿大药品专利”案中,专家组就通过上下文的解释方式解决了TRIPS协定的争议。上下文的解释方法需要重点关注上下文的范围以及上下文的效力顺序。
补充解释的方法强调“准备资料”和“缔结情况”。该方法也常用于WTO争端解决中。在“欧共体家禽”案中上诉机构认为成员间签订的双边协定可以作为“补充资料”用以解释一适用协定的某一规定[5]。DSB对WTO规则的补充解释,主要是从以下两个角度展开：首先是根据条约的制定历史来解释的;第二,以条约的发展历史为依据来运用历史解释方法。[6]
除上述法律解释方法外,在司法实践中还产生了新的解释方法,比如条约演化解释。这一解释方法基于条约的动态性,动态性对应的是静态。缔约方可能缔结一项条约,其意图是使该条约或其中一些条款的含义能够随着时间的推移而演变,以适应事实或法律情况的某些变化——从科学或技术发展到新的法律制度的出现。因此,注重演变的解释原则是,可以根据关于缔约方原始意图的某些证据,确定一项条约或条约条款具有注重演变的性质。[7]当一个词语具有多种含义时,法院可以选择在不同案件中使用不同的含义进行解释,并且词语随时间改变并非当事人有意推动。条约的订立,尤其是WTO相关条约的订立,在订立之初至履行至今已有几十年的时间,伴随社会的发展,有一些规则已经无法完全的符合当下的发展,就如US-Shrimp案上诉机构报告中提及：GATT 1994第20条(g)项中的“自然资源”是一般性术语,其内容或范围不是“静止的”,而是“变革”的,它即指生物资源,又包括非生物资源[8]。在“中美出版物市场准入案”中对“录音产品分销”的解释方式如出一辙,对于“录音产品分销”所作出的承诺是否适用电子方式分销产品,专家组和上诉机构都认为在《服务贸易总协定》的术语上,“录音产品”和“分销”具有充分一般性,该案也援引了US-Shrimp案对GATT 1994年第20条(g)项的解释方法对此案进行了同样的解释;演化解释加入了“时间”这一要素。它是指时间变化在客观上对特定术语带来的意义或含义上的变化,与解释者个人的主观自由裁量没有联系;它是普通大众或特定群体对该术语约定俗成的理解。[9]这一解释方法也出现在其他国际司法机构中,比如1978年欧洲人权法院的“Tyrer诉联合王国”案、1978年国际法院的“爱琴海大陆架划界”案等等。演化解释也被称为条约当代意义解释法,而这一解释方法也首先出现于法律实践之中。
在使用这些解释方法的顺序上,以文本解释法为主要的首选,当无法进行文本解释时,再使用其他解释方法以理清原始文本的原意。
(二)法律解释在WTO争端解决中存在的问题
WTO争端解决机制是多边贸易体制的核心程序,也是WTO维稳全球经济的独特贡献。1995年至2021年底,共有479份专家组报告、上诉机构报告和仲裁裁决或决定被传阅,以推动WTO成员提交DSB 607起争端的解决。[10]但是伴随WTO上诉机构停摆,多方临时上诉仲裁安排(Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement,以下简称“MPIA”)的设立及运行,才使得WTO争端解决的缺陷及弊端变得难以回避,WTO内部的矛盾迟迟无法得到解决,故而条约解释的司法实践也反向凸显了规则制定带来的系列影响,而法律解释的问题也将继续存在于新的MPIA当中。
首先,DSU在对条约解释的规制上简单且模糊,对上诉机构是否具有法律解释权并没有明确的规定。其次,对于条约解释适用的协定或其他法律文本没有规定,对专家组及上诉机构可以使用的条约解释方法没有规定,更不存在条约解释方法的使用顺序,仅靠“国际公法的惯例”这一泛泛的理由,解释了以上的问题,因此势必影响争端解决机构对法律解释的限度,进行宽泛解释。继而,产生了专家组及上诉机构在对争议部分进行法律解释时,出现两个程序的裁决机构对同一术语截然不同的解释,也必然导致不同的争端解决报告结论和结果。最后,对专家组及上诉机构在法律解释的过程中,是否存在条约解释上的司法越权?是否存在司法造法的事实?以往作出的案件报告是否具有先例作用?以及先例作用与客观评估之间是否存在冲突?这些问题都逐渐出现在WTO争端解决中,并对争端解决产生较大影响。伴随WTO争端解决上诉机构的停摆,这些问题都是促使WTO争端解决机制改革迫在眉睫的原因之一。
促使条约解释的方法不断在实践中得到发展的原因之一,还是条约文本与时代脱节,实践走在了既定规则之前,根据条约的规定已不足以解决当下出现的法律问题,也无法正确解释出文本的原始意思。因此专家组及上诉机构如何正确的使用法律解释方法及把握法律解释的限度,以此平衡好“司法能动”与“司法克制”,才是解决WTO争端解决中的“司法越权”或“司法造法”的关键之一。
WTO争端解决的法律解释问题已经逐步发展为WTO争端解决机构的“造法”困境。美国曾详细指出上诉机构在解释实质性问题中存在的错误,并认为“上诉机构一再越权,造法造法,搞司法能动主义”[11]。不同的国家对美国指出的解释错误持不同的态度,而美国依其权力迫使WTO上诉机构已停摆近3年,新的临时性的上诉仲裁也已运行并作出仲裁裁决。对条约的解释仍是新的临时替代性上诉机构需要注意的问题之一,法律解释仍需要不断完善和进步。
(一)对现有规则的明晰：明确上诉机构的权能
在DSU中,上诉机构的权能是不明晰的,看似有明确的规定,但是如果仔细阅读条款,不难发现对一些表述模糊的词语部分,似乎给予上诉机构较大的能动性。上诉机构“处理”争端方提出的法律问题,“处理”是一种怎样的权力?“处理”又包括哪些行为方法?只有明晰争上诉机构的权能,赋予其清晰的权力能力或限制,才有可能避免权利使用的任意扩张。
在DSU中对专家组的规制与对上诉机构的规制相比,上诉机构的规制实则简单且局限。上诉机构仅针对争端方提出对专家组报告的法律问题与法律解释的上诉进行审理;从上诉机构行使权力的范围和内容来看,限制是明确且固定的;从上诉机构行使权力的法律效果分析,上诉机构可维持、修改和撤销专家组的报告,且上诉机构报告是终局的,这也意味着上诉机构对案件结果的影响是终局性和决定性。正因上诉机构对争端结果的重要性,所以更应当对上诉机构的规制更为细致和标准化。通过明确的条款固定上诉机构的法律解释权,再对法律解释进行规制,即是对解释权的限制。
WTO争端解决程序中的专家组及上诉机构对法律解释的规则,其实可以通过法律解释的基本原则、解释方法、解释方法的适用以及明确“国际公法的惯例”加以规制。对“国际公法的惯例”或以列举方式,或以排除方式加以明示。而这系列的规则都应当遵循《WTO协定》与DSU的宗旨、目的和精神。另外,明确上诉机构权能有助于排除上诉机构是否具有其他权力,也避免上诉机构发表咨询意见,从而衍生出新的权力。
(二)专家组报告及上诉机构裁决：合理参考与借鉴
成员方对专家组及上诉机构的不满之一是报告中法律解释的错误及不充分解释,对法律解释的错误似乎会直接导致争端结果并产生后续对其他案件的影响,在此时也需要关注到“先例”作用。“遵循先例”(stare decisis et non quieta movere)乃意味着某个法律要点一经司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。[12]这一术语一般指英美法中的一项基本原则。“遵循先例”有助于约束法官的自由裁量权和主观色彩,由此提高司法工作的效率;同时,因为该原则提供给当事方一定的可预测和可能确定的结果,因此该原则具有可预见性。
在WTO签署的系列协定和DSU的文件中都未明确专家组及上诉机构的报告、裁决具有“先例”的效力,但是却形成“事实先例”。在日本酒精饮料案上诉机构报告奠定了WTO争端解决关于“先例”的法理,即,WTO争端解决机制并非为严格的遵循先例制度,先例的作用在于为其后的案件提供指导和参考的价值。[13]在US-Shrimp案和美国不锈钢案中,上诉机构都强调了过去上诉机构所作裁决,可在今后案件的专家报告及上诉裁决中援引,似有“先例效力”之嫌。但是基于WTO协定及DSU中没有跟“先例”相关的规定,因此不论是上诉机构还是专家组都无须“遵循先例”,不论是上诉机构还是专家组都没有被授予这样的权能,而这一原则更不是DSU第3条第二款中的“国际公法的惯例”,这一原则仅是英美法系国家的司法实践,未能形成国际惯例。
正因为不论是既往报告或者裁决都不具有“先例”,因此专家组及上诉机构在对法律问题及法律解释进行解释和澄清的过程中,不应简单援引曾经的报告或裁决结论和结果作为其简化澄清阐述的理由。可以理解的是,不同案件有可能产生类似的争议点,但是不因出现类似的争议就简单的进行援引给出新案件结论和结果。不论是专家组还是上诉机构均可参考、借鉴过往案件中,专家组报告或上诉机构裁决中对法律问题或者法律解释的逻辑及解释方法,再根据每件案件自身的情况加以使用,形成新的且符合每件案件的结论与结果。由此,既避免了“遵循先例”的结果导向,也合理运用过往经验,参考、借鉴过往成功的法律问题解释逻辑与解释方法,对当下争议部分进行指导和提供思路,增强专家组报告及上诉机构裁决的公信力与说服力。
(三)应当秉承的态度：“司法克制”与“司法能动”相结合
在国际贸易争端解决中,“司法克制”(Judical Restraint)是指争端解决机构在审理案件的过程中,采取诸如限制自身对国际规则的解释权、尊重主权国家的立法、通过恰当方式回避“棘手问题”等自我约束的手法,防止裁决“创造性”地解释规则[14]。“司法能动”(Judical Activism)源起于美国的司法界,以法律的实用主义为基石,三权分立为政治体制基础。在WTO争端解决中,可以认为WTO专家组和上诉机构拒绝对其他机构的尊重,就是司法能动主义的表现。[15]比如,“司法造法”就是表现之一。
司法克制与司法能动并不全然互斥与矛盾。司法能动性在专家组与上诉机构面临法律解释的时代性时起到重要作用,即在法律解释的方法中发展出演化解释这一解释方法,成功解决WTO协定中因时代的局限性而未能规制到的新矛盾。司法克制的表现之一则是对司法节制原则(Judical Economy)的使用,司法节制又称司法经济。一般而言,世贸组织中的“司法节制原则”是指为了节省司法资源和提高争端解决的效率,专家组不必对申诉方提出的每个请求或者问题都进行审理或作出裁决,而只需要对解决特定争端所必需的请求或问题进行审理和裁决的原则。[16]由此,司法克制可以针对棘手且不方便的问题进行模糊处理。虽然司法克制和司法能动是一对反义词,但是二者都是为实现司法的公平正义的目的而存在的,因此何种方式能够实现WTO争端中的公平正义,则选择某种倾向。从目前已有的司法实践可知,WTO针对环境例外条款,争端解决机构持严格的限制解释的态度,以防止WTO成员滥用环境保护例外条款而背离贸易开放的义务。
平衡好“司法能动”与“司法克制”,而非单一择一主义进行法律解释,促使两种主义都能被合适地利用在不同的情景之下。
WTO争端解决机制因其“两审终审”的制度,曾备受好评;WTO也因争端解决机制的创新而被视为“宪政”化走向、司法化趋势,故而备受争议。自2021年11月30日,WTO上诉机构正式停摆,随后建立了MPIA作为上诉机构的临时替代方案以续成员方需求。和平解决争端的方法从分类而言,主要分为外交方法与法律方法,在WTO争端解决程序中,外交和法律方法都在争端解决的不同阶段中发挥其作用,实现了多元化的纠纷解决。WTO上诉机构作为争端解决中法律方法的实践机构,在含糊不清的条款规则约束下,确实在司法实践中产生了一些问题,诸如司法越权、司法造法等类似现象,引发成员方的质疑和不满,但成员方也需要客观的正视上诉机构,在争端解决中发挥的正面作用,而非忽视弊端背后产生的原因,怠于解决制度缺漏与规则的完善。法律方法解决争端意在解决法律相关的问题,提高效率避免法律问题政治化,因此如果仅仅只是以“去司法化”对WTO争端解决机制进行改革,一则并没有解决WTO争端解决机制的根源问题,二则会导致争端与矛盾越来越难解决与化解,这也对各成员方经贸发展产生负面影响,不利于后续各成员方的经贸合作与自身的经济贸易发展。
法律解释既是WTO争端解决机制受到非议的起因之一也是矛盾的表象之一,只要争端解决机制尚存,争端解决机构就无法回避法律解释这一始终存在的议题,公正的、合理的、正确的解释条约是实现公正结论和结果的关键因素。法律解释既需要合适的方法,更需要适当的权能机构依规则行使权力,尽可能使当事国得到公正、有说服力的报告和裁判。
后疫情时代背景下全球经济与贸易仍处于全球化趋势的发展当中,作为“经济联合国”的WTO如何在后疫情时代充分发挥其国际组织的作用,带动全球经济复苏与发展,应坚持结合其本身成熟的经验,持续促进全球贸易便利化的同时,也在不断探索中找到WTO改革的治理良策与平衡之治。
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