苏 升
（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）
方林富案中，法院为了实现个案公正，突破了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》，以下法律均为简称）第五十七条规定的最低处罚幅度，但在法律依据方面仅有行政处罚法原则条款作为支撑。这就导致法院的判决中所展示的权威理由不够充分，法院应当以更加充分的论证来证立其越法裁判。
（一）案件基本事实与法院判决
2015 年3 月22 日，西湖区市场监督管理局对方林富炒货店作出杭西市管工商处字〔2015〕第534 号《行政处罚决定书》。该决定书认定, 方林富炒货店在其贩卖炒货的店堂内外及外送的食品袋上使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等绝对化用语,违反了《广告法》第九条第三项规定，根据《广告法》第五十七条第一项，应当处以罚款20 万元。①方林富炒货店绝对化用语行政处罚案，浙江省杭州市西湖区杭西市管工商处字〔2015〕第534 号行政处罚决定书。方林富炒货店在申请行政复议后将原处罚决定与复议维持决定诉至杭州市西湖区人民法院，请求法院撤销处罚决定与复议决定。
杭州市西湖区人民法院经审理认为，方林富炒货店发布的广告内容违反了广告法第九条第三项的规定,违法事实成立。但是，对广告违法行为处以罚款，既要适用《广告法》的规定，还应适用《行政处罚法》（2009 年修正版，下同）的规定，对方林富炒货店的绝对化广告行为既要进行处罚,也要注重处罚过程中的过罚相当,处罚要以起到教育作用为度。西湖区人民法院依据《行政诉讼法》第七十七条之规定，判决变更杭州市西湖区市场监督管理局《行政处罚决定书》中“处以罚款20 万元”为“处以罚款10 万元”。①方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚不当案，浙江省杭州市西湖区人民法院行政判决书(2016)浙0106 行初240 号。方林富炒货店不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院认为行政机关应当首先适用广告法的相关规定,但同时应当遵循《行政处罚法》确定的基本原则和制度，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时,行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。据此，二审法院维持了一审判决结果。②方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚不当案，浙江省杭州市中级人民法院行政判决书(2018)浙01 行终511 号。本案还经过了再审程序，再审法院认为一审、二审裁判并无明显不当，驳回了方林富炒货店的再审申请。
（二）法院判决中隐含的问题
司法实践中，法官为了实现个案公正往往需要以法律原则偏离法律规则。按照法律论证的一般规则，即便法官偏离法律规定的结论是正当的，他依然需要为越法裁判承担较重的论证负担，这种负担要求他在判决书中充分论证：他所援引的原则在个案中的分量重于支持法律规则的实质原则和形式原则。[1]所谓支持法律规则的实质原则，是指法律规则中以内容正确性来支持法律规则之主张的理由，而形式原则指的是：法律规则是立法者或上级法院意志的明确表示，它具备普遍的约束力。[2]以例示之，支持《刑法》第二百三十二条对故意杀人行为施加刑罚的实质原则为：故意杀人剥夺了他人生命，应当对其实施处罚。而形式原则为：对故意杀人行为施加刑罚是立法者意志的明确表述。前者以故意杀人行为的不正确性来证立故意杀人应当被处罚，而后者以故意杀人被处罚符合立法者意志来证立故意杀人应当被处罚。为了确保法律的稳定性和裁判结果的一致性，如果法官援引的原则仅仅足以胜过法律规则背后的实质原则，而不能胜过法律规则背后的形式原则，那么法官便无法依据这些原则作出偏离法律规则的判决。在这种情况下，如果其他法律规则和法律原则无法为合乎正义的判决结论提供更多的论据，法官是否应该到宪法中去寻找论证依据？宪法层面的论证如何展开？
方林富案已然涉及了上述问题，目前学界对该案的探讨主要有三种观点，第一种观点主张通过裁量基准的变通适用技术来考量是否应当对个案作出减轻处罚。[3]这种观点认为，在需要个别地实现个案公正的场合，行政机关可以超出裁量基准作出行政决定。第二种观点主张从立法目的出发对《广告法》第五十七条进行限缩解释。[4]该观点认为，《广告法》禁止绝对化广告用语是为了避免误导消费者和同行之间的不正当竞争，对于一些并不会导致以上两种危害的绝对化广告并不需要进行处罚。第三种观点，认为绝对化广告规制条款未落实《宪法》第三十三条中“保障违法者人权”的要求，需要以合宪性解释方式将绝对化广告规制条款中的“广告主等违法者”限缩解释为“不因罚款失去生存财产的违法者”。[5]以此确保绝对化广告规制条款的罚款仅仅适用于“不因罚款失去生存财产的违法者”。
三种观点均是在实质论证层面对案件进行的研究，尚未关注到裁判文书的形式论证层面。方林富案中，法官提出的事实依据和法律原则实际上能够说明方林富炒货店的违法行为危害性不大，然而本案论证的最大缺陷就在于法官未充分论证其提出的理由足以胜过《广告法》第五十七条背后“该条款是立法者的明确表述，应当予以遵守”的形式原则。因此，对本案的分析不应当仅仅停留在实质论证层面，应当重点考虑为其提供强有力的形式论证。如果判决书能够运用合宪性续造技术进一步论证《广告法》第五十七条不符合宪法保护营业自由的意旨，那么判决书中法律原则加宪法的论证理由将具备超过《广告法》第五十七条形式原则的分量，法院越法裁判也会更加名正言顺。本文认同方林富案中法官的裁判结论，将以证立减轻处罚的裁判结论为目的，寻求以合宪性续造的方式来为本案的说理论证提供一个更优方案。基于上述主题，本文将以以下的结构安排展开论述：首先，本文将指出本案判决书援引的法律原则无法证立偏离法律规定的裁判结论。其次，本文将阐述《广告法》第五十七条对营业自由过度限制，法院判决结论本质上符合了宪法有关条文的精神，判决书应当将合宪性续造补充进去。再次，由于合宪性续造在一定程度上突破了司法机关的守法义务，因此本文将分析法院的合宪性续造如何与权力分工原则调和。最后是简单的总结。
《行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”为了实现个案正义，法官在适用第七十七条时需要先考虑在法定幅度内还是法定幅度外变更处罚，如果法官选择在法定处罚幅度内变更行政处罚，这就是对第七十七条解释性的适用，如果法官认为解释性的适用不足以实现个案正义，他就要尝试偏离法定的处罚幅度，以法律续造的方式适用第七十七条。解释性适用中，法官只需要说明合理的理由就可变更行政处罚，而续造性适用中，法官需要承担更重的论证负担，只有为变更判决提供更强的理由，他才能偏离法律规定。方林富案判决已经突破了法定处罚幅度，该案中第七十七条的适用方法是典型的续造性适用，法官应当对此承担更重的论证负担。法官要充分论证，其援引的过罚相当原则和处罚与教育相结合原则在本案中的分量重于处罚法定原则和《广告法》第五十七条背后的形式原则。
（一）处罚法定原则对行政处罚法原则的控制
法律原则是指法理在制定法上已经被表述为具体的法条的原则性条款，属于制定法的一部分。[6]方林富案一审、二审和再审裁判都援引了《行政处罚法》中的过罚相当原则和处罚与教育相结合原则来证立其减轻处罚的裁判结论。这种直接以原则条款偏离法律规定的行为，忽视了处罚法定原则对行政处罚法其他原则的整体性控制。
首先，如同“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”一样，处罚法定构成行政处罚的灵魂，处罚法定作为一项基本原则，应当贯穿立法、执法和司法的始终。[7]处罚法定原则的理论根源在于行政法基本原则——依法行政原则提出的职权法定和法律优先原则。“职权法定”的基本要义在于，行政权力及其行使来源于“法定”而非“意定”。法律优先原则要求行政行为至少不得与法律规定相违背。为了落实依法行政原则，《行政处罚法》规定了处罚法定原则，行政处罚的机关、种类、范围、程序等都必须是法定的。[8]从《行政处罚法》对各原则条款的结构安排，我们也不难发现，处罚法定原则被安排在第三条，而过罚相当和处罚与教育相结合被安排在第四条和第五条。①这里的条款编号使用的是案件审判时适用的2009 年版《行政处罚法》，2021 年修法后，相关条文的编号虽有变动，但其次序并未更改，修法后的条款编号分别为：第四条、第五条第二款以及第六条。从排位上来说，处罚法定原则居于行政处罚法所有原则之前，立法者刻意将处罚法定原则安排在其他原则之前，这本身就包含了处罚法定原则相对于其他原则更为基本和重要的规范意旨。
诚然，行政处罚不仅要落实行政法上的依法行政原则还要落实合理行政原则，法院援引的过罚相当原则和处罚与教育相结合原则便是对合理行政原则的落实，但合理是在合法的前提下的适度行政，我们一般不能离开合法性讨论合理性问题。在合法行政原则之下，我国的行政裁量应当是法律规定下的“法定裁量”。基于此，过罚相当原则和处罚与教育相结合原则仅仅能够证立法定幅度内的裁量行为，易言之，行政处罚法其他原则的运行都应当以处罚法定原则为底线，不得随意偏离具体的处罚规则。
因此，在处罚法定原则的整体控制下，过罚相当原则和处罚与教育相结合原则在证立越法裁判时都带有一定的“先天不足”，简单直接地以原则偏离法律规定，已经构成了裁量的滥用。对于方林富案，如果法官想要以原则偏离规则，单纯援引原则条款是不够的，他还需要充分论证原则在实质还是形式层面的分量都能够胜过具体的法律规定。
（二）原则条款权威分量不足
为了平衡法律中的正义和安定性两种价值的分量，当法律原则和法律规则所指向的裁判结论互相矛盾时，必须将法律原则和法律规则背后的实质原则与形式原则放在个案中进行权衡。实质原则是以其内容支持法律规则的原则。形式原则与法律规则内容无关，它所要表达的意思是，因为规则是立法者意志的明确表述，为了与司法活动的性质相符，裁判者应当自觉受到这种明确表述之意志的拘束。[9]
法官援引的法律原则经过与法律规则背后的实质原则和形式原则权衡后，会产生三种不同的情形，第一种情形，如果法律原则所占的分量重于法律规则背后的实质原则和形式原则，那么便说明在个案中适用法律规则是“极端不正义”的，法官可越过法律规则以法律原则进行裁判。第二种情形，法律原则所占的分量轻于法律规则背后的实质原则和形式原则，这种情况下，法官不得突破法律规则的规定。第三种情形，如果原则在案件权衡过程中的分量和规则背后的实质原则和形式原则合在一起的分量一样重，法官是没有自由裁量权去选择裁判依据的，只能坚持法律规则的主张。以下，对方林富案中涉及的原则以及《广告法》第五十七条背后的的实质原则和形式原则进行权衡。
按照立法者的理解，《广告法》第五十七条禁止的是误导消费者和不正当贬低同类商品或服务的绝对化广告。[8]因此，“误导消费者和不正当贬低同类商品或服务”便从内容上支持了《广告法》第五十七条的处罚规定，属于法律规则背后的实质原则。而支持该规定的形式原则是：“该条款是立法者的明确表述，应当予以遵守”。二者合起来构成了《广告法》第五十七条应被遵守与适用的理由。
审理本案的法官主张，对方林富炒货店的绝对化广告行为应当减轻处罚，以实现过罚相当和处罚与教育相结合。为了论证这一主张，法官在判决书中明确指出：“原告系个体工商户……广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感……广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导”。这一理由从内容上为法官的主张提供了理由，本质上就是法官援引的法律原则背后的实质理由。按照一般社会经验，经营场所的绝对化广告和针对消费者熟悉的产品实施的绝对化广告产生的误导和贬低效果确实不高，但这也仅仅能够实现在一定程度上反驳《广告法》五十七条的实质原则，而不至于反驳《广告法》第五十七条的权威理由。
然而，即便法官为他的主张提供的实质理由可以胜过《广告法》第五十七条的实质理由，我们还需要认真对待《广告法》第五十七条背后的形式原则。为了在论证中胜过形式原则，方林富案审理法官也尝试了在说理论证中为其判决结论增加形式层面的理由。为此，法官援引了《行政处罚法》中的过罚相当条款和处罚与教育相结合条款，从表面上看，法官似乎已经将这些规定作为形式理由与实质理由相结合。但实际上，这些条款并不能为越法裁判提供较高程度的形式合法性，这是由于这些原则条款的权威性并不充分，难以达到直接修改立法者的明确规定的目的。
首先，原则条款的含义不够清晰，难以为越法裁判提供足够的权威分量。清晰的规定总比不清晰的规定更值得人们去遵循。[10]法律条文的事实构成和法律后果越清晰，其能为法律命题提供的权威分量就越重。当原则条款的事实构成以及法律后果都不清晰时，还是要依靠在个案中对事实的权衡来明确其含义，然后再充当论证理由，这实际上已与实质理由所能提供的论证功能非常近似，表面上法官为其主张提供了原则条款作为形式理由，实质上这种形式理由很大程度上只是再次重复了实质理由。因此，原则条款内涵的不清晰导致了其权威分量要低于《广告法》第五十七条。其次，原则条款难以在权威等级上胜过《广告法》第五十七条。法院所援引的原则条款来自于《行政处罚法》，这部法律在位阶次序上和《广告法》同属于法律，在二者之间，并不存在以较高权威等级的规范变更较低权威等级规范的可能。
基于上述分析，我们可以说，方林富案判决书中法官所提出的论证理由能够在实质层面论证减轻处罚的正当性，但其援引的各项原则条款无法在形式层面对减轻处罚提供论据，为了给判决书找到一个合适的形式理由，法官可基于宪法保护营业自由免受过度限制的意旨，到宪法中寻求论证依据。
前文已指明，《行政处罚法》中的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则无法为法院的变更判决提供足够的权威分量。那么，本案审理法院的裁判是否就没有任何论证依据了呢？本文主张，如果人们超越部门法的界限，而从宪法角度来分析，则有可能以宪法为依据，为法院的越法裁判找到一个理由。诚如学者所言，“许多法律问题必须脱出部门法教义学的范围, 在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答,在这个过程中, 宪法教义学将扮演重要的角色。”[11]
那么，如何从宪法的角度，来为本案法院的越法裁判找到一个适当的权威理由呢？本文认为，方林富炒货店的广告行为受到宪法中营业自由的保障，《广告法》中绝对化广告的处罚条款未能虑及不同情况下广告行为的重要不同，对方林富炒货店的营业自由构成过度限制。因此，法官在论证变更判决时应当援引《宪法》上的营业自由作为权威理由，对《广告法》第五十七条进行合宪性控制，如此，法官的法律论证中权威分量不足的缺陷就得到了弥补。
（一）绝对化广告行为在营业自由保护范围之内
要论证国家对基本权利的限制是否超过必要限度，需要依次考察3 个不同层面的问题：第一，私主体行为是否落在基本权利保护范围之内？第二，国家是否对基本权利进行了限制？第三，国家的限制行为是否具有宪法上的合法性？此即基本权利限制的“三阶层”审查框架。[12]本文将以此为框架，考察《广告法》第五十七条是否过度限制广告行为。
我国营业自由的宪法依据在于《宪法》第四十二条的劳动权，我国宪法确立了对私人合法财产、非公有制经济和劳动权的保护，营业自由可从私有财产权和社会主义市场经济体制辐射下的劳动权中得出。[13]2004 年全国人大常委会在说明宪法修正案草案时就明确指出“国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料”。[14]因此，公民用于营业的生产资料也是受到《宪法》上的财产权保护的。为了保护公民的生产资料，宪法确立了非公有制经济制度的合法地位。
1993 年宪法修正案将宪法第十五条中的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。2004 年宪法修正案将第十一条中国家对非公有制经济的态度由“引导、监督和管理”改为“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”如学者所言：“如果说‘引导、监督、管理’还反映了一种潜在的防范的意义的话，那么鼓励、支持就是一种积极、主动的保护，是希望其壮大，放开手脚，让其发展”。[15]由于宪法对财产权的保护包括了生产资料，对经济制度的规定由计划经济向市场经济转变，宪法中的劳动权已经不仅仅是要求国家安置公民就业的社会权，而是生发出了自由权的含义，这其中就包括营业自由，即独立性和主动性劳动的选择自由。[16]
在宪法学理论上，营业自由的权利主体包括个人和法人，其权利保护范围覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程，包括营业选择自由与营业活动自由。营业选择自由包括进入与退出经营活动的自由，营业活动自由是指权利主体依自己之意志为任意营业活动的自由，包括发表商业性言论的自由、自主决定经营方式、交易自由、结社自由、迁徙自由等等。[17]其中，商业言论是自然人、法人或其他非法人组织在经济活动中为寻求缔约机会而发布的与市场交易相关的信息。[18]方林富炒货店发布广告的行为是典型的发表商业言论的行为，这一行为包含于宪法上的营业自由保护范围之内。
（二）广告法第五十七条过度限制营业自由
前文已经论证，广告行为属于受宪法保护的营业自由行为。国家以立法方式禁止绝对化的广告用语，这一行为显然是对营业自由中发表商业言论自由的限制。国家权力对基本权利的侵害应当保持在“必要的限度内”，过度侵害即为宪法所禁止，宪法学理论称之为“过度禁止”。[19]国家在制定法律时应遵守比例原则的要求对限制基本权利的目的性、必要性和比例性进行综合评价。在具体适用法律时亦须遵循比例原则的要求合理裁量各种限制措施。比例原则要求国家对基本权利的限制应当符合妥当性、必要性和比例性（亦称为狭义比例原则）三方面的要求。倘若《广告法》第五十七条对绝对化广告的处罚不符合比例原则，则有必要按照宪法的意旨对其含义进行限缩，以达到保护营业自由的目的。下文将按照比例原则的要求考察《广告法》第五十七条是否超过了必要限度。
在妥当性层面。《广告法》第五十七条以“使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的广告行为为处罚对象，按照立法者的理解，《广告法》禁止绝对化广告是为了避免误导消费者和不正当贬低同类商品或服务。《广告法》第五十七条对方林富炒货店的绝对化广告的处罚应当有助于这一立法目的的实现，否则将违反比例原则的适当性要求。从案件实际情况来看，方林富炒货店确实在店面和食品包装上实施了绝对化广告，而且这些广告持续了一段时间，一些不了解情况的顾客可能被这些广告所误导，因此，绝对化广告对消费者和同类商品的不良影响是不可避免的。在案件实际情况中，行政机关要求方林富炒货店改正违法行为后，其整改并不彻底，因此行政机关采取了罚款措施。易言之，在整改不彻底的情况下，对方林富炒货店处以罚款确实有助于督促其改正违法行为，防止广告误导消费者或不正当贬低同类商品。基于此，从比例原则要求的妥当性来看，还不足以确认《广告法》第五十七条在本案中的适用违反了比例原则，我们还需对本案中处罚结果的必要性和比例性进行考察。
从处罚手段的必要性来看，立法者在多种可能的处罚手段中应当选择能够达到立法目的，同时对营业自由限制最小的手段。从广告法的修改历程中，我们可知，立法者在确定对绝对化广告的罚款金额时可选的方式包括以广告费用的倍数确定金额和在特定幅度内确定金额两种方式。前者就是1994 年《广告法》对绝对化广告处以广告费用的1 倍以上5 倍以下的规定，后者是2015 年修改《广告法》后确定的20 万-100万罚款幅度。立法者的这种修改实际上是提高了对绝对化广告的处罚幅度，相当于在可选的手段之中选择了较为严厉的手段。从必要性要求来看，立法者应当优先考虑依据违法广告费用来确定罚款额度，因为这一手段比20 万-100 万的罚款更加温和。而且，从本案当事人所处的浙江省的执法实践来看，许多情况下，对绝对化广告的处理只需要处以1 万元左右的罚款便可达到立法目的。①参见衢柯市监检处（2017〕13 号行政处罚决定书、青市监处〔2020〕42 号行政处罚决定书、缙市监案字（2021〕197 号行政处罚决定书[EB/OL].[2023-3-16].https://www.zjzwfw.gov.cn/zjzw/punish/frontpunish/showadmins.do?webId=1.20 万-100 万元的罚款幅度明显超过了该类案件应当对应的合理的罚款幅度，不符合比例原则中的必要性要求。
最后，广告法第五十七条的比例性问题。狭义的比例原则要求实现的立法目的和限制的基本权利保持一定的均衡，以俗语来理解，狭义比例原则的要求就是杀鸡不能用牛刀。从广告法的文本表述和立法者意旨来看，绝对化广告可区分为严重误导消费者和不正当贬低同类商品或服务的“标准事例”以及误导和贬低程度较为轻微的“边缘事例”。②关于标准事例和边缘事例的研究，哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.北京:法律出版社，2018.经大众传媒传播的绝对化广告和消费者不熟悉的产品的绝对化广告属于“标准事例”。因为这两类绝对化广告行为的危害性远远大于在营业场所和消费者熟悉的产品上开展的绝对化广告。从前文关于必要性的分析中可知，1 万元左右的罚款便足以制止一般的绝对化广告，立法者规定的20 万-100 万的罚款幅度虽然也有一定的上下浮动空间，但对于方林富案这种绝对化广告中的“边缘事例”来说，即便是20 万的罚款也已经是绝对的重罚了。20 万-100 万的罚款幅度对应绝对化广告中的“标准事例”才是合比例的。
综上所述，方林富案中在经营场所传播的炒货的绝对化广告与大众传媒以及公众不熟悉之产品的绝对化广告有重大不同，《广告法》未重视此种重大差别，规定“一刀切”式处罚，已违背了比例原则，构成对方林富炒货店经营自由的过度限制。
（三）以合宪性续造改良变更判决
将针对标准事例的处罚幅度错位地适用于边缘事例时，便会导致《广告法》第五十七会出现拉伦茨所谓的“隐藏的漏洞”：“法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质……于此即有隐藏的漏洞存在。漏洞存在于限制的欠缺”。[20]法官的变更判决实际上就是填补漏洞的行为，法律漏洞的填补已经属于造法行为，既属造法，又岂能脱出宪法的拘束之外?[221]基于《广告法》第五十七条对营业自由的过度限制，本案已具备了宪法上的重要性，法官可以寻求从宪法上获得论证依据，将其变更判决正当化。
解释及法的续造，两者的界限只能是语言上可能的字义。[25]在文义内进行的法律阐释就是法律解释行为，而超越可能的法律文义的阐释行为就是法律续造行为。当法律在个案中出现“适用违宪”的情形，法官便需要履行在个案裁判中落实宪法意旨的义务，以宪法对法律进行漏洞填补。这种填补法律漏洞的方法就是合宪性法律续造。方林富案中，法官的判决结论已经远远超出了《广告法》第五十七条规定的20 万-100 万的罚款额度，但法官给出的论据并不能提供足够的权威分量。按照法律渊源的等级序列，制定主体等级越高，法律渊源的权威分量就越重。基于宪法的最高权威等级地位，一般情况下，其他的权威理由在个案权衡中提供的权威分量要轻于宪法。法官可以将合宪性法律续造方法运用到判决说理当中去，对《广告法》第五十七条进行限缩性的续造，依靠宪法的权威等级，补全判决书在权威论证层面的缺陷。
具体而言，法院可以指明，保护营业自由不受国家过度限制是宪法第四十二条的意旨。《广告法》第五十七条规定的处罚幅度不符合比例原则，过度侵害营业自由。为了充分落实宪法意旨，该条款的罚款幅度不应当适用于在经营场所传播以及针对日常产品的绝对化广告。并根据这一理由为《广告法》第五十七条确立一条个案规则：以日常产品为对象，展示在经营场所的绝对化广告应当减轻处罚。如此一来，方林富案判决就不会存在实质层面上的论证缺陷，而且，基于宪法在法律体系内的最高权威等级，引入宪法层面的论证，可使法院偏离法律的变更判决名正言顺，避免原则条款不足以“改写”同位阶规范的困境。
基于上文的分析，我们已经以合宪性续造的方法完善了方林富案判决的论证，但由于本案判决变更了立法机关制定的法律，该判决还面临着国家机关分工原则的审查，只有确认该判决未严重逾越司法机关之职能，才能最终确定该判决的合法性。就本案而言，法官有义务在判决中通过解释法律落实宪法意旨，而且法院的变更判决仅仅在个案范围内有效力，这与一般意义上的修改法律有重大差别，最后，法院依据宪法在疑难案件中进行对法律设定例外情形是及时救济当事人的重要方式，司法实践中这种做法较为普遍，法院偏离法律，确立个案规则的行为有一定的合理性。
（一）宪法可作为司法论证的理由
最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）中明确指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”。该《指导意见》还列出了指导性案例、公理、情理、立法说明以及采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料作为法院备选的说理论据。①《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条：除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；
最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；
公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；
立法说明等立法材料；
采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；
法理及通行学术观点；
与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。
按照上述规定，为了实现证立正当裁判的目的，法官可以采用多种论证材料。《指导意见》虽未明确将宪法列为释法说理的论据之一，但是作为公权力主体的法官,不论其有没有违宪审查权，他都有义务将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。[26]而且，《指导意见》认可了“采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料”可作为法院释法说理的论据，宪法在我国的法律体系中具有最高效力，是法律解释的重要依据，自然可以作为“采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料”纳入到裁判文书可采用的论据范围内。
此外，最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》明确指出，裁判文书不得引用宪法作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。综合以上两份文件的规定，我们不难看出，我国的司法机关对援引宪法说理持认可的态度，法官的判决中是具备援宪说理的空间的
（二）个案规则不具备普遍效力
禁止司法权对立法权的僭越是出于立法机关对司法专权的警惕，这种警惕主要是为了防止司法机关的判决结论具有和法律同等的普遍效力。按照我国宪法中的制度设计，立法权应当由具有民意基础的代议机关行使，如果允许司法机关的判决结论具有和法律同等的普遍效力，这无异于赋予了不具备民意基础的司法机关以立法权，在这种情况下，宪法上的制度设计就会被破坏。从最终效果上来看，要防止司法机关僭越立法权，最重要的方式就是防止司法机关的裁判结论拥有普遍效力，反言之，如果司法机关对法律进行了修改，但这种修改的效果仅作用于个案，而不会对其他案件产生拘束力，那么这种修改并没有构成对立法权的严重僭越。
在立法行为中，与越法裁判最为类似的是修改法律的行为，修改法律一般样态是立法机关按照立法程序对法律进行修改，修改之后的法律具有普遍的拘束力。司法机关偏离法律的判决虽然也对法律进行了修改，但从司法实践整体看来，这种修改并不会影响原有法律的普遍效力，法官的修改仅仅在个案范围内产生效力，即便是案件成为指导性案例的情况下，指导性案例所拥有的规范拘束力相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离。[24]
我们在方林富案中为《广告法》第五十七条确立了一个例外情形，这种修改的目的在于实现方林富炒货店的个案正义，变更判决的效果仅限于在法定幅度以下对方林富炒货店进行处罚，而不会对其他案件的判决结果产生影响。本案的适用法律行为影响范围显然小于立法机关修改法律影响的范围，因此不能认为本案中确立个案规则的行为构成对立法权的严重僭越。
（三）确立个案规则具备来自实体正义的合理性
在方林富案中，《广告法》第五十七条的罚款幅度显然忽略了绝对化广告用语内部的不同情形，从而导致该条款中出现了拉伦茨所言的“隐藏的漏洞”。从我国司法实践看，面对此种法律漏洞，法院在民事、行政裁判中基于个案公正的考虑而偏离法律的案件并不少，在很多“疑难案件”中，法院实际上都在确立个案规则，可以说这是法院的普遍做法，有其合理性。而且，只有这样，法院才能实现对当事人的及时救济。如果机械地执行《立法法》第二十六条和第九十九条确立的体制，即便法院在个案裁判中认为法律不合理，也只有最高人民法院才可以向全国人大及其常委会提出法律案或合宪、合法性审查要求。这种请求立法者事后修法的体制，“对个案的处理过于迟钝而显得不切实际”。[25]在此列举两例，以说明法院确立个案规则的普遍性和合理性。
1999 年的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案。该案的审理法院依据高等学校对受教育者进行学籍管理、奖励或处分、代表国家对受教育者颁发学历证书、学位证书的职责确定了高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系。明确提出受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。这一判决没有纠结于1989年《行政诉讼法》第十一条确定的受案范围，而是从案件的具体情况出发，认定高等学校和学生的关系与行政机关和相对人的关系是实质相同的，进而为该案确立了一个个案规则，对《行政诉讼法》受案范围提供了有益的补充。[26]
季宜珍等诉财保海安支公司等交通事故损害赔偿纠纷案。季崇山在一场交通事故中死亡。死者季崇山为农村户口，但其工作和生活地点均在县城。法院没有机械适用农村居民按照农村居民标准计算死亡赔偿金的规定，认为虽然季崇山实际为农村户口，但其工作和生活地点均在县城，按照农村居民标准计算死亡赔偿金，显然不足以填补其损失。最终，法院判决以城镇居民标准计算死亡赔偿金。[27]该案中，法院在相关司法解释有明确规定的情况下，依然突破司法解释规定，按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，法院虽然作出了越法裁判，但这一判决却更加符合公平原则，实现了个案正义。此后，全国人大常委会在《2020 年备案审查工作情况的报告》中明确表示，人身损害赔偿标准应当统一。这说明，法院在疑难案件中所做出的越法裁判，往往不是法官随心所欲的枉法裁判，而是经过深思熟虑后认为立法者在同等情况下也会同样立法的结果。
以上两个案件各自归属于行政法和民法领域，而且都是法院偏离文本规定，确立个案规则的典型例证。这些典型案例可起到窥一斑而知全豹的效果，我们可以推测，法院在疑难案件中偏离文本规定的情况并不罕见。从形式上看，司法偏离的确表现了裁判对既有法律的偏离，然而这种偏离是为了发现更加妥适的法律，偏离之实质是为了朝着既有法律体系的更好回归。[28]即便是立法者自己身处此类疑难案件中，往往也会作出与法官的裁判结论相同的立法决定，因此，法院的行为并未严重违反国家机关分工原则。
本文以方林富案为例，探讨了行政变更判决的合宪性控制问题。《行政诉讼法》中的变更判决条款虽然允许法官变更明显不当的行政处罚，但当法官以此为依据作出偏离法定处罚幅度的变更判决时，他就必须提出更强的论证理由。如果仅仅以行政处罚法的原则条款作为论证理由，法官的判决只能够在实质层面证立变更判决的正当性，而无法在形式层面为偏离法律规定提供足够的权威理由。在这种情况下，制定法体系内权威等级最高的宪法可作为有力的权威理由，基于保护基本权利不受过度限制的意旨，对相关的处罚条款进行合宪性限缩。将宪法引入判决书中说理后，法官的判决虽然偏离了法律规则，但却更贴合整体法秩序的要求，其变更判决的正当性也就更加充分。当然，法官偏离法律的判决是要受到权力分工原则的限制的，只有变更判决不构成对立法权的严重僭越，才有偏离法律判决的空间。
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