陈清霞
(福建警察学院 福建福州市 350007)
近年来，在中国社会整体治安形势持续好转的背景下，犯罪态势与结构发生了明显变化，如何应对这一变化引起了不同领域众多学者的关注与思考。而不论是犯罪学还是刑法学抑或刑罚学，刑罚都是必然提及的重要研究范畴。环观当下，较多学者是在犯罪学或刑法学领域，侧重于对犯罪治理的前中端部分进行了相关探讨。为了提高犯罪治理的有效性及完整性，有必要从刑罚学领域对刑罚功能与目的、已有的刑罚体系及后续的刑罚执行等方面展开研究，在犯罪治理中后端加强对犯罪控制与犯罪预防进行研究。
随着中国经济的不断发展，社会变革的加快以及刑事立法的不断扩张，当前中国犯罪结构明显呈现出轻罪化和新罪化，集中表现为轻罪化。具体来说：一是犯罪结构轻罪化。根据2022年最高人民检察院工作报告，“与2020年相比，起诉涉黑涉恶犯罪下降70.5%，杀人、抢劫、绑架犯罪下降6.6%”〔1〕，严重暴力犯罪下降，社会治安秩序持续向好。“判处不满3年有期徒刑案件，从2000年占53.9%升至2020年的77.4%”〔2〕，判处非监禁刑(含免于刑事处罚)的被告人比例从20%增至30%〔3〕，轻刑犯罪大幅上升。有学者结合相关部门统计，认为中国当前“严重暴力犯罪数量与重刑率下降、轻微犯罪数量与轻刑率上升、呈现‘双降双升’”，“中国已经进入轻罪时代”〔4〕。二是犯罪结构新罪化，以危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪为代表的新类型犯罪案件明显增加。“截至2021年6月全国检察机关共起诉‘催收非法债务罪’307人，‘高空抛物罪’108人，‘危险驾驶罪’99人，‘妨害安全驾驶罪’88人。”〔5〕而结合近几年的刑事立法轻罪化特点，可以发现这些新罪大部分属于3年以下有期徒刑刑罚的轻罪范畴，犯罪结构新罪化实质上仍主要体现为轻罪化。为此，当前中国犯罪结构变化的关键最终可归结为对轻罪案件的治理，这不仅是中国当前面临的重要刑事法律问题，也是犯罪治理乃至社会治理的重点。
轻罪治理既包括积极的刑事立法，也包括刑事司法上的积极应对，其中刑事司法包括侦查、起诉、审判到后续的执行等阶段，都涉及对轻罪案件的处理，如侦查阶段的拘留、逮捕，起诉阶段的酌定不起诉、附条件不起诉，审判阶段的监禁刑、非监禁刑、免于刑事处罚等。这里主要从已有的刑罚配置及后续的刑罚执行两个方向讨论对轻罪的治理。
(一)对刑罚种类的反思——以短期自由刑为主
面对当前轻罪化的犯罪结构变化态势，首先需要思考的是现有刑罚种类是否足以应对？能否做到罪刑相当？是否实现刑罚功能和目的？目前适用轻罪的刑罚配置有3年以下有期徒刑(包括适用缓刑的情形)、拘役、管制以及罚金、剥夺政治权利与驱逐出境。从近20年的刑事立法活动来看，轻罪的刑罚也多是这几类的组合。例如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第290条第3款规定：“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第293条之一催收非法债务罪“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。这其中既有剥夺自由刑、限制自由刑，也有资格刑和财产刑，有轻有重，看似种类多样、结构合理，但其实不然。比如剥夺政治权利，附加适用的话一般适用于重罪，适用轻罪的一般是独立适用，如侮辱罪、诽谤罪、破坏选举罪等，但这样的刑罚罪名仅有17个，适用范围有限。而驱逐出境因适用对象特殊，适用范围更小。可见针对大多数轻罪并无可用的资格刑。
从法院判罚的实际情况来看，问题更为突显。以福州市某基层法院2021—2022年的数据为例①，刑事案件数1 694件，涉案被告人有2 689人，被判处3年以下有期徒刑刑罚的有2 243人，占比83.41%，这也佐证了中国当前犯罪结构轻罪化的态势。而在2 243名轻罪被告人中，被判处有期徒刑的792人，占比35.31%；
拘役661人，占比29.47%；
适用缓刑的790人，占比35.22%。由此数据可以发现，当前对于轻罪的判罚法官更倾向于适用有期徒刑，并且以有期徒刑、拘役这样的实刑为主，缓刑率不高，管制的判罚几乎没有，在规定可以单罚或并罚罚金的案件中除了免刑的几乎都判罚了罚金。管制与单处剥夺政治权利这样的轻刑罚几乎没有，对轻罪案件的刑罚适用上存在明显的重刑化倾向。有学者通过对1 252份刑事判决进行分析整理后也指出“对于有期徒刑的过度倚重仍然存在”“罚金刑功能失范”“缓刑适用率低”等问题〔6〕。当然这其中跟法官个人的惯常判罚思维相关。比如有部分法官认为管制作为主刑中最轻的刑罚，适用于罪质轻、危害性小的案件，为此，在实际情况中很少适用，即便是轻罪，在差不多的情况下可适用拘役的一般不会选择管制，而且拘役适用缓刑一样与被判处管制后最终都是社区矫正。需要引起我们思考的是：全然依赖有期徒刑是否罪刑相当？典型轻刑罚的管制与单处剥夺政治权利有无适用空间？由此可以看到，现有的刑罚种类在应对轻罪化的犯罪结构变化上存有局限，开放性刑罚不足，总体量刑过重。
(二)对刑罚执行的反思——“过重”与“过轻”
对于轻罪后续的刑罚执行，缺乏与其轻重程度相匹配且有效的刑罚执行措施。
一是对轻罪判罚剥夺自由刑而被监禁执行的，主要涉及监狱和看守所，其中剩余刑期3个月以上的有期徒刑在监狱执行，拘役与余刑在3个月以下有期徒刑的在看守所执行。看守所执行的都是短期自由刑(针对已决犯)，处遇相对统一，并无明显轻重之别。而监狱内关押的既有长刑犯，也有短刑犯，虽然有规定监狱应分别关押、分类管理，但一些监狱处于混押的状态。当下监狱对罪犯的分类更多基于对每名罪犯劳动能力等级的评估，当然刑期长短也是评定罪犯劳动能力等级的重要指标，但不是决定分类管理的关键因素，大部分轻罪罪犯最终因劳动能力的不同而被平均分配到不同监区，与其他类型的罪犯一同管理和劳动。虽然这部分轻罪罪犯在处遇上也会有些“优待”，比如列入宽管，减刑上也有相应的政策，但实践中罪犯处遇内容有限，差别不明显。同时，随着部分处遇内容的常规化，比如有些监狱要求每个月固定满足罪犯3个亲情电话的需求，这就导致因轻罪而被判处短期刑的罪犯实际处遇和管理与长刑犯并无明显区别。这样未设有合理处遇制度和措施的短期刑监禁对轻罪罪犯来说可能“过重”。同时，未作区分的管理手段对大部分短刑犯来说，其改造效果并不理想。
二是对因轻罪被判处管制的，被判处3年以下有期徒刑或拘役同时宣告缓刑的，则依法进行社区矫正。2019年颁布2020年实施的《中华人民共和国社区矫正法》无疑是中国法治进步的体现，但从内容来看，其并未强调刑罚惩罚性这一本质属性，也没有比较刚性的监管措施和处罚措施，偏重于矫正教育。作为非监禁执行方式，这样的规定未设置具有相当惩罚性质的监管措施，缺乏对自由限制的实质内容，存有“过轻”嫌疑，同时也可能进一步弱化社区矫正对象的感刑力。社区矫正执行的是刑罚，不能抛开刑罚惩罚的本质而一味追求矫正教育。可能有学者将其性质界定为非监禁执行的刑事执法活动，认为其执行的并不完全是刑罚，比如对缓刑性质的争议，主张“对于管制刑和暂予监外执行是刑罚执行，当然要体现刑罚惩罚性”,“对于缓刑犯的社区矫正则不能采用刑罚执行的惩罚方法”〔7〕。这种观点不仅颠倒了管制刑与缓刑依托的有期徒刑、拘役这一本刑的刑阶顺序，也会出现对于有期徒刑、拘役适用缓刑的矫正对象的管理反而轻缓于被管制的社区矫正对象这一疑惑。另外即便是非刑罚处罚方法，也是应对犯罪行为的重要措施，也应该带有一定的惩罚性。惩罚实际上也可以是一种教育手段，不应回避。退一步而言，矫正也并非完全有效。“自20世纪70年代美国学者罗伯特·马丁森在提出‘矫正无效论’之后，美国的刑事政策逐步从‘矫正模式’转向‘公正模式’”〔8〕，“这种公正首先表现为犯罪者必须受到惩罚”〔9〕。加之当前中国的矫正方法、矫正手段、矫正项目并不成熟，也未发挥其应有的作用，因此并不能全然依托矫正教育。
(三)对刑罚功能的反思——惩罚与教育的失衡
对轻罪施以刑罚并执行刑罚后，需要进一步反思的是刑罚功能的发挥程度以及是否实现了刑罚目的？一般来说，刑罚具有惩罚功能、改造功能、威慑功能、教育功能、安抚功能、鼓励功能等。刑罚功能与刑罚目的关系密切，客观存在的刑罚功能是制定刑罚目的的前提和基础，而刑罚功能的实际发挥却受到刑罚目的、刑罚种类、刑罚执行等多种因素的制约。中国“制定、适用和执行刑罚的根本目的在于：保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行”；
“刑罚的直接目的在于预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面”〔10〕。在此目的设定下，对轻罪配置了3年以下有期徒刑(包括适用缓刑的情形)、拘役、管制、罚金、剥夺政治权利等刑罚。
而从前述法院的判罚情况来看，我们明显可以发现在对轻罪治理上，刑罚功能实际发挥呈现两种极端化——过重惩罚功能与过重教育功能。首先，过分倚重有期徒刑、适用实刑的倾向，以及过高比例的并处罚金刑等，突显了刑罚的惩罚功能、威慑功能。在刑罚执行过程中缺乏针对轻罪罪犯的专门监管改造措施，教育矫正功能发挥并不明显。其次，对于被判处管制、宣告缓刑进行社区矫正的这部分罪犯却又存在偏重教育矫正功能而弱化了刑罚惩罚功能、安抚功能的问题。这就导致该惩罚时没有进行适当惩罚，该教育时没有进行有效教育，未能较好地兼顾惩罚与教育功能，对最终实现预防犯罪这一刑罚目的造成了一定阻碍。并且，对于轻罪如果没有匹配相应的刑罚惩罚，守法的价值没有得到充分的肯定，可能还会破坏公民的规范意识，鼓励公民遵纪守法的功能将无法得以发挥。为此，针对轻罪的刑罚配置不仅要符合罪责刑相适应原则，做到轻重相当，还应考虑如何充分发挥刑罚功能，最大限度地矫正犯罪人的不良心理和不良行为，实现刑罚目的。
(一)域外轻罪治理的相关刑罚
国外许多国家在刑事立法中都有对轻重罪作出明确的界定，并经历了长时间的发展，对轻罪的治理也制定了各具特色的制度措施，这些都将对中国的轻罪治理提供有益借鉴。在美国，对轻罪适用的刑罚一般包括不超过1年的监禁、缓刑、罚金以及社区服务等非监禁刑，其中“非监禁刑是轻罪的主要责任承担方式，真正执行监禁刑的犯罪人其实非常少见”〔11〕，体现了美国两极化刑事政策中的轻缓层面，在执行上形成了比较成熟的社区矫正制度。美国社区矫正类型多样，“按监控限制程度分，美国社区矫正中心由低到高将它们分为下列类型：罚款、没收财产(Forfeiture)、院外或所外矫治(Outpatient Treatment)、有监控的缓刑(Supervised Probation)、社区服务、受害者与施害者间的调解会(Victim/Offender Reconcillication/Mediation)、住宅监控、包括电子监控的住宅监控、每日报告中心、高强度缓刑(或严管)、中途之家、工作日释放监管模式(Work Release)、分离刑罚(Split Sentencing)、社区拘留所(Community Detention)或戒毒所”〔12〕，当然还有震慑性监禁。其中大部分适用轻罪案件，可以说美国对于轻罪的治理主要是通过社区矫正这一制度来实现的。
在俄罗斯，对轻罪规定的刑罚包括一定期限的剥夺自由刑(类似有期徒刑)，限制自由，拘役，罚金，剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励，限制军职，强制性劳动，劳动改造等。其中限制自由主要是将“判决前年满18岁的罪犯，将其安置在专门机构实行监督，不与社会隔离”〔13〕。强制性劳动与劳动改造都是作为主刑适用，虽然具有一定的相似之处，如均需参加劳动，但二者有着明显区别，强制性劳动是指强制性社会公益劳动，是要求罪犯在学习或工作之余完成一定时长的无偿社会公益性工作；
而劳动改造则是针对没有主要工作地点的被告人适用的，让其“在原工作场所或居住区内进行一定期限的劳动，并将劳动收入的5%～20%予以扣除作为国家收入”〔14〕。罚金既可作为主刑，也可作为附加刑适用。资格刑有3种，在俄罗斯的刑罚体系中占据一定地位，其中剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利既可以作为主刑，也可以作为附加刑；
而其他2种要么只能作为附加刑适用，要么仅作为主刑适用。
法国刑罚体系相对复杂，先是按照适用对象分为适用于自然人的刑罚与适用于法人的刑罚，再在这一分类下针对犯罪的轻重程度分为重罪之刑罚、轻罪之刑罚和违警罪之刑罚。根据规定，适用轻罪的刑罚大致有监禁刑、罚金刑、日罚金刑、公共利益性质的劳动、剥夺或限制权利以及附加刑等。在刑罚执行上则规定有缓宣告、替代监禁刑措施、半释放等制度，其中公益劳动作为监禁刑的替代刑，不能与监禁刑并科，也不能与剥夺或限制权利并科，且不得与罚金、日罚金刑并科，但可以作为主刑、缓刑中的附加义务或者附加刑予以宣告。剥夺或限制权利等资格刑为附加刑，但可以作为罚金刑的替代措施。“法国刑法允许对于宣告刑为2年以下监禁刑的被告人或1年以下监禁刑的累犯，如其积极参与培训、寻找工作，积极复归社会、参与家庭主要生活或必须接受医学治疗，法院可以决定在半释放、监外执行或在电子监视制度下执行监禁刑”〔15〕。
德国在对轻罪治理上也规定有短期自由刑、罚金刑、附加刑、附随后果等，较为突出的是它的罚金制度，适用范围广，而且在执行上，还规定有易科制度(替代自由刑)，即“在罚金支付不能时可由自由刑代替，一个单位日额罚金折抵为一日自由刑”〔16〕，替代自由刑的期限最高为2年，最低为1个月。
此外，还有日本的资格限制制度以及英国的保护观察令、社区服务令等。
(二)借鉴与反思
根据前述内容不难发现，国外对轻罪的刑罚规定刑罚种类较多，类型多样，大致包含了剥夺自由刑、限制自由刑、财产刑、资格刑、社会劳动刑(公益劳动/社区服务)等类型，既有监禁刑，也涉及非监禁刑，并以非监禁刑为主。具体到每一类刑罚上，刑罚内容充实且细致，可操作性强，在适用上也更加灵活，可供法官选择多，更能做到轻重有别。例如缓刑可根据有无监控、有无附加公益劳动、有无附加考验期等进行细分，使其更具有可分性而有更多的适用空间。再如资格刑，不仅包括对政治权利方面的剥夺，还包括资格、荣誉、名誉的丧失以及职业禁止等。相对比，虽然中国对于轻罪的刑罚规定同样也包括剥夺自由刑、限制自由刑、财产刑、资格刑，但在内容上较为单薄，无法进行有效排列组合而缺少灵活适用的空间。如管制，作为限制自由刑的典型，却很少判罚适用，可操作性差，这很大程度上受制于其空洞的内容。同样，剥夺政治权利这一资格刑因其内容的单一在轻罪适用上也极其有限。另外，国外在刑罚执行上也有相对灵活的制度措施，法官不仅在刑种上有较多选择，在执行上还可根据罪犯的实际情况选择替代措施。同时，注重执行的非监禁化、社会化，尽可能不适用监禁刑，即便适用了监禁刑，在执行过程中也可采取半释放、周末监禁等社会化行刑措施，减少监禁压力或监禁带来的交叉感染与难以复归社会等问题。
当然，这里需要注意的是，国内外对轻罪的界定并不相同。中国刑法并没有对轻重罪作出明确的界定，学界上对此也有争议，但大多数学者认为以宣告刑3年以下的界定为轻罪〔17〕，笔者亦认同。国外刑法有明确规定轻重罪，但不同国家对轻重罪的划分标准不一，有依据刑罚轻重，也有依据犯罪轻重等。如美国大多数州以“1年以下监禁”作为划分轻重罪的标准；
德国刑法亦是以刑罚轻重为标准，将最高刑为1年自由刑或判处罚金刑的违法行为视为轻罪〔18〕。俄罗斯则采用复合标准，“在形式标准上，按照法定刑配置和责任形式，最高法定刑为2年自由刑的故意或过失犯罪为轻罪”〔19〕。为此，我们在借鉴其他国家刑罚的同时必须认清各自轻罪的界定，明确犯罪行为的危害程度以及所匹配刑罚的严厉程度。国外“轻轻重重”两极化刑事政策虽然与中国的宽严相济的刑事政策有异曲同工之处，有着相似的理念，但基于国情、罪质规定的不同，两种政策在具体轻重程度上还是有所区别的。例如中国轻罪的范围包含了国外轻罪部分1年以下刑罚部分，而1年以上的刑罚在国外例如美国、德国则列为重罪，为此并不能简单地认为国外的“轻轻”即为中国的“宽缓”，同时也不能将国外适用轻罪的刑罚全然运用于中国的轻罪，避免刑罚的不当轻缓化。任何借鉴和吸收都必须以适应本国国情作为基本前提，简单地照搬和嵌入不仅会引发排斥反应，还可能产生新问题。
犯罪结构发生变化，治理对策也应有所调整。面对当前轻罪化的犯罪态势，如果不改变原有的刑罚配置与刑罚执行方式，那当下的轻罪立法、刑法规制范围的扩大本身就是重刑主义的体现。为此，需要在厘清中国轻罪治理的刑罚目的与功能的前提下，结合国外的刑罚实践，探索适宜本国特点的包括刑罚种类、刑罚执行等在内的轻罪治理制度。
(一)重新审视轻罪治理的刑罚目的与功能
对刑罚目的与功能的再审视，这是合理配置刑罚的重要前提。刑罚的最终目的是矫正和教育犯罪人，这实际上是理想主义主张，是人为赋予刑罚功能的一种过高期待，如果以此为目的，必然遭受极大挫败感。在刑罚目的的设定上应坚持正义、秩序和人道等基本价值取向。正义和秩序是一个社会、国家存续的基本要求，人道则是社会发展、国家进步文明的必然要求。当下我们在追寻、标榜人道主义的同时不能忽视基本的正义与秩序，因为刑罚首先是对犯罪的报应。在美国的公正模式中，“惩罚本身就是目的，而非仅仅是达到某种目的的手段”〔20〕。从刑罚目的报应论发展到预防论再到综合论也可看出，当下对于刑罚目的的认定上兼具报应与预防。笔者比较认同高铭暄学者的观点，即认为刑罚的直接目的包括惩罚、威慑与改造三个层次〔21〕。而对于轻罪立法的刑罚目的同样包含报应与预防这两个方面。中国近20年的刑事立法活动的特点之一便是积极的预防性司法理念，将部分犯罪的结果犯扩大到危险犯、行为犯，部分犯罪预备行为实行行为化、帮助行为正犯化，如“危险作业罪”“准备实施恐怖活动罪”等，而将那些原由民事、行政法等规制的行为纳入刑法规制范围则很大程度上是基于刑罚的惩罚、威慑这一考量，如“危险驾驶罪”“高空抛物罪”。
如前所述，刑罚作为一种制裁手段，客观存在诸多功能，但其实际发挥何种效能却受制于刑罚目的、刑罚种类乃至刑罚执行等多种因素影响。我们应在明确轻罪治理的预防与报应目的后争取最大限度地发挥刑罚功能。由于不同刑罚种类在发挥主要的刑罚功能上存有差异，不可能同时发挥刑罚的全部功能，所以针对不同犯罪类型与情况在主要刑罚功能的选定与实现上应有所取舍。比如改造或矫正功能是建立在对犯罪人有所约束、限制前提下才可能实现的，单罚金刑很难说可以改造或矫正，而更多只是体现了刑罚的惩罚、威慑等功能。并且刑罚目的实现的不同阶段所需要发挥的刑罚功能也是有所区别、有所侧重的。比如在量刑阶段，为实现报应目的，应充分发挥刑罚的惩罚与威慑功能，要施以相应的刑罚方法，做到罪刑相当；
在后续的执行阶段，为实现预防犯罪目的，应综合考虑刑罚功能，可以适当侧重矫正、教育等功能，但也讲求一定的惩罚与威慑，因为行为人也可能基于刑罚的威慑，害怕惩罚或是犯罪人的羞耻心等而选择不实施犯罪。司法实践中基于本国对罪质的规定，犯罪行为人的行为确实当罚有期徒刑的，即便出现有期徒刑适用比重过高并不会招致“过重”这样的质疑，但如果行为人的行为存有适用非监禁刑等较轻刑罚的可能而大范围选择适用监禁刑较重刑罚或可单处罚金而适用并罚，且在执行过程中与长刑犯无差别关押管理时，即过重惩罚功能、重刑主义的体现。同样，对行为人判罚管制、宣告缓刑等轻刑罚以及在执行过程强调教育、矫正，并不会招致“过轻”的批判，但若忽视必要的惩罚、威慑，则必然会导致刑罚的“不当轻缓化”。片面追求刑罚的教育或惩罚功能都不利于刑罚目的的实现，为此，要兼顾、平衡好刑罚功能间的关系，综合运用与发挥其功能，不能偏重其一。
(二)增加刑罚种类，丰富刑罚内容
英国学者边沁提出，“为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异”，“刑罚种类的多样性是刑法典完善的标志之一”〔22〕。面对当前的犯罪结构变化以及刑罚应对局限，有必要重新配置刑罚，丰富刑罚内容，实现刑罚个别化。
1.增加刑罚种类
(1)增加社会劳动刑②，并与传统生命刑、自由刑、财产刑、资格刑相并列。具体包括(不剥夺自由的)劳动改造与社区服务令，劳动改造作为主刑，在管制这一限制自由刑之后；
社区服务令则为附加刑，既可独立也可附加适用。区别于监禁刑组织罪犯开展的劳动改造，社区劳动刑的劳动改造并不剥夺罪犯的人身自由，而是要求特定轻罪类别的罪犯在原工作场所或居住社区内进行一定期限的劳动，并扣除一定比例的劳动收入作为国家收入。而社区服务令同样是针对罪行较轻的罪犯，要求其在社区参加一定时长的无偿劳动，这里劳动多为公益性质的劳动类型，以此弥补或修复其犯罪行为给被害人或社会造成的伤害。劳动是人类改造自然的基本实践活动，采用劳动这一方式对罪犯实施改造符合人类社会的发展规律，同时也是当下劳动教育观的重要运用与体现。增设社会劳动刑，尤其是社区服务令并不是新提法，很早之前就有学者提出，如翟中东教授认为“社区劳动刑具有重要的刑罚填空价值”〔23〕，因此，可引入社区劳动刑以解决“刑罚缺位问题”。而在管制之后增加劳动改造，则进一步延展了刑罚的位阶，避免监禁刑与非监禁刑之间跨度过大的问题，在静态上实现了刑阶的有效衔接。
(2)增加资格刑类别。一是可将现有刑法规定的禁止令明确规定为刑罚，包括禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，禁止接触特定的人，同时适用对象不再局限于被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。二是增加剥夺相关执照或资格证书，限制部分民事权与亲权的行使，如担任监护人或财产管理人的权利。三是增加名誉刑，如剥夺犯罪人荣誉称号、奖章、勋章等，以此突显国家对此类犯罪行为的否定评价。四是增加适合于单位犯罪的资格刑，如前述禁止从事特定的活动，禁止参与公共工程，停止营业、解散等。
2.丰富刑罚内容
除增加刑罚种类外，还应丰富已有的刑罚内容，尤其要填充限制自由刑的内容。中国限制自由刑的典型即为管制，而被判3年以下有期徒刑或拘役而适用缓刑实质上也是限制自由，是有条件地将剥夺自由刑转换成限制自由刑来执行，并与管制一样进行社区矫正。这种限制自由可以根据犯罪人的具体表现而有可能变为剥夺自由这一实刑。相较于管制，执行内容一样，但有了制裁空间，在司法实践中法官更倾向于适用缓刑而非管制。除了缺乏这一相对有惩罚性的制裁措施外，管制适用率低更多源自其内容的空洞与单一，即便是缓刑也多少存在这一问题。为此，在前述刑罚种类增加的基础上，对刑罚内容可进行适当组合以弥补不足。具体来说，保留管制并将其分三档来规定：第一档最重，附加社区服务令；
第二档根据情况附加资格刑；
第三档最轻，无附加，即为当下的管制状态。从外部看，管制之后还有劳动改造，在主刑体系中不再是最轻的刑罚；
从内部分析，管制自身还有三个轻重不同的档次可供选择。如此就丰富了管制的内容，必然会提高其在司法实践中的适用率。当然，适用缓刑的同样可以配置相似的组合，附加社区服务令、资格刑等内容，并且由于管制以及整个刑罚种类的丰富与多样，并不会出现倾向缓刑而不判处管制的情况。应该来说，每一种刑罚都有其功能与价值，但功能与价值的实现程度则与我们如何设计它是相关联的。
3.合理适用罚金刑
罚金刑是各个国家治理轻罪的主要手段，也是很多学者主张的作为短期自由刑的重要替代措施〔24〕，在整个刑罚体系中占据一定地位。而中国轻罪治理的司法实践中出现的并科为主的罚金适用，总体存在刑罚过重嫌疑。为改变这一现状，充分发挥罚金刑的功能，我们需调整规定，合理适用罚金。第一，必须明确罚金的主要刑罚功能在于报应而非预防。每一种刑罚方法都有其局限性，不可能同时具有所有刑罚功能，具体刑罚内容决定了其主要发挥的刑罚功能。罚金刑主要功能是惩罚，也有教育、安抚、预防等功能，但比较弱。为此，全部并科罚金并不能发挥其功效，过犹不及。第二，对轻罪案件，罚金适用模式应以选科制为主，对较重情形才配置并科罚金，对危害不大的轻罪还可例外配置单科罚金。鉴于中国对于轻罪的界定总体危害性程度要高于国外的轻罪，并不适宜过多规定单科罚金的情形。第三，适当扩大适用罚金的罪行类别。除已有的贪利性犯罪(如经济犯罪、单位犯罪)外，对于过失犯罪、初犯、偶犯以及其他较轻故意犯罪等轻罪可适用罚金。第四，在选科与单科罚金的情形中可增加自愿性因素，法官可以征求犯罪人的意见。基于犯罪人自愿选择的罚金刑在一定程度上可减少罚金执行难等问题。同时，在执行上允许一定限度的易科制度，“在罚金刑执行不力或执行不能时，根据犯罪情节、主观恶性等综合因素判断，决定转处自由刑或社区矫正措施”〔25〕。当然这里的自由刑与社区矫正措施的严厉程度要相当或略高于罚金刑。
(三)改革监禁执行，完善社区矫正
刑罚执行是整个刑事司法活动的重要环节，刑罚是否有效执行不仅会反作用于制刑与量刑这两个阶段，而且将直接影响刑罚功能的发挥程度以及刑罚目的的实现情况。为此，治理轻罪，除了要从刑罚方法上予以更新外，更要从末端——刑罚执行的角度设置与之相适应的刑罚执行制度，改革短期监禁刑的执行，完善非监禁刑的社区矫正。
1.改革监禁执行
这里的监禁执行指适宜轻罪的短期自由刑的执行。短期自由刑的监禁执行因其特点及固有局限招致了诸多批判，甚至有学者提出要取消短期监禁刑〔26〕。但应客观认识到任何一种刑罚都有其优势与不足，即便是作为短期监禁刑易科最热门的罚金一样带有天然的弊端。适用刑罚主要考量的应是其是否与轻罪犯罪行为的社会危害性相匹配，做到罪刑相当，以及能否保障被害人的权益主张，满足被害人乃至社会大众内心对公平、正义的需求。对于轻罪而言，犯罪行为性质虽不及重罪，但又需进行适当刑罚惩罚的，短期自由刑仍不失为一种选择。
鉴于短期自由刑有其适用的空间与价值，我们应从其执行上进行适当改革以期减少或消解短期监禁带来的问题，尤其是中国还未着手这一改变，更不能轻言短期监禁刑易科或替代。首先，明确落实低度戒备监狱的建立，这是分类管理的第一层次，也是避免监狱管理“同型化”的第一步。大部分轻罪案件，犯罪人主观恶性不大，人身危险性不高，可以将其关押至低度戒备监狱，以此避免与危险性较大的罪犯交叉感染，减少罪犯的监狱化问题。其次，采取累进处遇制，制定能够制约短刑犯改造的处遇内容。即在低度戒备监狱中进一步细化分类管理，先根据罪犯犯罪的基本情况划分不同的处遇级别，再视其后续的具体改造表现晋升或降低处遇。对于短刑犯，减刑或假释发挥空间不大，可通过处遇内容上的变化进行激励，调动罪犯改造积极性。再次，设置开放式监狱，作为监禁刑与非监禁刑衔接、融合的区域。开放式监狱理应属于低度戒备监狱，但从分类上与传统封闭式监狱相对应，有学者即主张“将开放监狱等同于最低度戒备监狱”〔27〕。除接收轻罪中较轻的罪犯以及从低度戒备监狱转接的罪犯外，在社区矫正中违反相应规定需要进行“震慑性监禁”的可置于开放式监狱实施。此外，在管理过程中注重引导罪犯自律自主，同时改变传统生产劳动为主的劳动改造活动，在评估罪犯需要的基础上开展个性化罪犯劳动改造项目、教育矫正项目，进而提高短刑犯的矫正、改造效果。
2.完善社区矫正
作为舶来品的社区矫正在借鉴及本土适用过程中似乎降低了对刑罚本质属性的重视，忽略了适当的惩罚也是重要的教育手段。即便是发展程度较高的美国，在其“轻轻重重”两极化刑事政策中的轻缓面也“并非是在人道主义旗帜下一味地实施刑罚轻缓化”〔28〕，“一旦发现难以通过包容性的可缓化措施有效防止其再犯风险，则会考虑采取其他排斥性的、重罪化的犯罪策略”〔29〕，“比如通过监禁或各种禁止令进行隔离”〔30〕，更何况，中国轻罪行为的总体危害性要高于国外对轻罪的界定，不论何种形式的执行方式均应体现一定的惩罚性。
退一步来看，被判处管制及被判处有期徒刑或拘役而适用缓刑的这部分罪犯犯罪情节较轻，人身危险性较小，也有一定的悔罪表现，对他们而言，教育的必要性没那么高，欠缺的反而是一定程度的感刑力，让他们感受到一定的痛苦从而意识到自身犯罪这一错误行为的代价。当然，这种惩罚应与其犯罪行为的轻重相当。社区矫正实际执行的内容是对自由的限制，那就应让其感受到自由受到限制的不适，进而意识到完全自由的可贵。为改变当前几乎无差别的限制内容，可以采取以下措施：一是可借鉴国外根据监控限制程度分为高低不同的社区矫正类型这一做法，对目前规定的社区矫正对象从自由限制的内容由轻到重设置不同的监管措施，比如违规的社区矫正对象可缩小其自由的范围，或进行电子监控，情节较重的可将其限制在家庭范围内，并视情况增加电子监控。在网络时代，还可进行网络限制与监控。二是可尝试赋予社区矫正机构半监禁权。“所谓半监禁，是社区矫正机构利用社区矫正中心、服刑人员居所，在一定时间段内对服刑人员限制一定自由，要求服刑人员参加一定矫正项目的制度。”〔31〕当然并不一定都是出于矫正项目的需要，也可以是“震慑性监禁”的惩罚，并且可在开放性监狱中进行，节约运营社区矫正中心或中途之家的成本。社区矫正机构与监狱同为刑罚执行机关，赋予其半监禁权，一定时间段内对自由的限制权更有利于其工作的开展，在严格把控半监禁权的前提下也不会损害社区矫正对象的利益，反而让他们提前体验与感受到违法违规行为的监禁危险性，从而约束自身的行为避免后续被监禁的可能。总的来说，鉴于中国目前的社区矫正规定，需要增加一些有约束性的手段与措施，严格刑罚执行，避免刑罚的不当轻缓化。
总之，当前犯罪结构轻罪化态势需要刑罚作出积极的应对，不仅要在刑罚配置上进行相应的变革，丰富相应的刑罚内容，还需建立与轻罪相适应的刑罚执行制度。刑罚的威慑性不止在于刑罚的内容，更在于刑罚的及时性与确切实施。刑事立法不应重头不重尾，如果不严格刑罚执行，增强刑罚的确定性，例如是否提高收买行为的法定刑这样的争议并无多大意义。当然若原有刑罚配置及刑罚执行未有改变，则应谨慎轻罪立法，坚持刑罚的最后手段原则，避免可能产生的犯罪门槛过低、刑罚适用不足以及罪刑不均衡等问题。在治理轻罪上，除了在末端施以刑罚惩罚外，还可在侦查、起诉阶段采取相应措施，探索适宜轻罪的刑事诉讼程序，积极落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。同时，轻罪治理作为一项综合性工程，还需要政府部门、企业、社区等各方面力量的协作配合，共同推进轻罪的有效治理。
注释：
①来源于笔者在福州某基层法院调研的数据统计。
②社会劳动刑为一类，包括劳动改造与社区服务令。有学者主张的社区劳动刑即本文所指的社会服务令，而并不是指社会劳动刑这一集合概念。参见：翟中东．论社区劳动刑在中国的立法问题[J]．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2020(1)：17-22.
猜你喜欢 罚金监禁罪犯 罚金刑执行难的立法解决路径法制博览(2020年8期)2020-11-30罚金刑立法研究法制博览(2019年15期)2019-12-15有一种监禁叫“书刑”家教世界(2017年11期)2018-01-03罚金刑之二律背反困境及其出路法大研究生(2017年2期)2017-04-18论罪犯“确有悔改表现”的认定西南石油大学学报(社会科学版)(2016年1期)2016-12-01贪污、受贿犯罪终身监禁规定妥当性反思刑法论丛(2016年3期)2016-06-01江南春破财2100万董事会(2015年11期)2015-12-02清末女犯监禁情况考述社会生活探索(2014年0期)2014-10-17聪明的罪犯海外英语(2013年9期)2013-12-11抓罪犯海外英语(2013年7期)2013-11-22