王华伟
随着网络通讯技术的普及和广泛运用，近年来网络赌博犯罪呈现愈演愈烈之势。根据最高人民检察院发布的有关数据，起诉的赌博类犯罪中，开设赌场罪占八成以上，网络赌博成为主要犯罪形式。2021 年前三季度，全国检察机关起诉开设赌场罪63238 人，同比上升高达40%。①参见史兆琨：《新型开设赌场犯罪高发，严格依法惩治“不手软”》，载《检察日报》2021 年11 月30 日，第1 版。同时，由于互联网中没有物理层面的国边界限制，且不同国家、地区对待赌博行为的法律政策差异较大，跨境赌博的问题也越发严重。公安部披露的数据显示，2022 年全年共侦办跨境赌博相关犯罪案件3.7 万余起，打掉网络赌博平台2600 余个、实体赌场1100 余个、非法支付平台和地下钱庄2500 余个。②参见李忠勇：《斩断跨境网络赌博犯罪“链条”》，载《法治日报》2023 年1 月4 日，第5 版。
面对网络语境下严峻的赌博犯罪形势，我国的司法机关和立法机关采取了一系列举措。例如，最高法在2018 年和2020 年陆续发布了三个关于网络开设赌场罪的指导性案例，③三个案例分别是指导案例第105 号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案，第106 号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案，第146 号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案。最高检则于2021 年发布了五项惩治开设赌场罪的典型案例，④参见《检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202111/t20211129_536894.shtml，2023 年3 月1 日访问。足见其对该类案件司法适用的重视程度。2020 年，最高法、最高检、公安部联合发布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称2020 年《跨境赌博意见》），对跨境赌博的法律适用进行了详细规定。紧随其后，2021 年生效的《刑法修正案（十一）》一方面将开设赌场罪的基础刑从3 年调整到5 年，另一方面在原有赌博罪、开设赌场罪之外独立增设了组织参与国（境）外赌博罪。至此，我国《刑法》规制网络赌博的罪名体系得到了全面的升级和完善。然而，在刑法规定和司法解释共同组成的规范体系之下，赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪之间的罪名关系变得越来越复杂，法律适用的不确定性更为凸显，已经成为困扰司法实务的突出难题。有鉴于此，本文将围绕网络赌博这一核心概念，分析问题出现的主要原因，在此基础上系统梳理上述三项罪名之间的规范关系，理顺法律适用的内部逻辑，以期为司法实务提供可行的参考思路。
（一）历史成因
1979 年《刑法》中只有赌博罪一个条文，包含了聚众赌博和以赌博为业两种行为方式。之后，由于赌博活动的蔓延，1997 年《刑法》修订时，立法者在该条中增加了开设赌场这一行为类型。此后，三类赌博犯罪行为共用同一罪名和刑罚幅度，虽然如何区分聚众赌博和开设赌场也存在一定争议，⑤参见杜国强、胡学相：《赌博罪的司法困境及出路》，载《法律适用》2007 年第11 期。但是问题尚不十分突出。考虑到开设赌场行为比一般赌博犯罪行为的社会危害性更大，立法者在2006 年通过《刑法修正案（六）》将开设赌场行为独立成罪，并设置了明显更为严苛的加重法定刑幅度。⑥参见许永安主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉解读》，中国法制出版社2021 年版，第326-327 页。由此，对聚众赌博和开设赌场进行清晰界分，就成为直接影响定罪量刑且难以回避的问题。然而，长期以来，赌博罪和开设赌场罪之间的边界非常模糊，⑦以赌博为业行为和开设赌场罪的区分较为清楚，因此本文主要探讨的是聚众赌博型赌博罪和开设赌场罪的界分，下文亦同。二者处于何种法条关系争议很大。之所以形成这一局面，主要有以下几个方面的原因。
其一，两罪实行行为具有类似性。聚众赌博，通常是指纠集多人从事赌博；
而开设赌场，则是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所。⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1415-1416 页。从字面意义上理解，两罪的构成要件存在明显差异，但是从行为的实质内涵分析，二者具有很强的亲缘性。一方面，按照2005 年最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称2005 年《赌博案件解释》）第1 条的规定，聚众行为实际上就是组织行为；
另一方面，开设赌场行为虽然强调了赌场的场所性要件，但是赌场的运营一般仍需通过组织行为才能得以维系。据此，开设行为绝不仅仅是物理意义上的“搭建”，而是同时包含了以组织行为为核心的经营行为。正是在这一语义逻辑结构中，聚众赌博和开设赌场的实行行为内涵存在一定的重合。
其二，司法解释的扩张性规定，加剧了清晰界分两罪行为的难度。根据文意的理解，“开设赌场”核心的含义应当是指设立并经营赌场的行为。不论是开办实体的赌场，还是设立赌博网站，都属于本罪最典型的实行行为。但是，由于赌博通常并非正当行为，除了赌场内部固定的工作人员之外，赌场的经营需要诸多外围性主体的支持，尤其是招揽赌客的人员。为了更为有效地规制这部分主体，2010 年最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文简称2010 年《网络赌博意见》）第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成的，属于《刑法》第303 条第2 款规定的“开设赌场”行为。由于该司法解释第2 条明确规定了按照开设赌场罪共同犯罪处理的具体情形，从体系解释的角度来理解，第1 条的上述行为被规定为了开设赌场罪的正犯。但是，从一般人的观念来看，赌博网站的代理和参与赌博网站利润分成的人，并非严格意义上赌场的“开设”者和狭义的“经营”者。准确来说，实施了组织赌博行为的赌博网站代理，原本只是开设赌场的帮助犯，但却是聚众赌博型赌博罪的正犯。上述司法解释的规定实际上将开设赌场罪的帮助犯提升为了正犯，排斥了赌博罪的适用。⑨类似的问题也存在于组织跨境赌博的情形之中。按照《跨境赌博意见》第2 条的规定，以营利为目的，受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益，构成开设赌场罪。这种情形原本也可以被评价为聚众赌博型赌博罪，但是司法解释将其直接上升为了开设赌场罪的正犯。同时，在实践中，网络赌博的代理存在诸多层级，其具体内涵也并不十分清楚，客观上也加剧了本罪法律适用的不确定性。例如，实践中对赌博网站代理的概念存在形式和实质的不同认定标准，⑩参见姚珂、田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，载《中国检察官》2012 年第9 期。这会直接影响相关行为能否构成开设赌场罪的认定结论。如果行为人只是充当下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，能否认定为开设赌场罪存在很大争议。⑪参见任志中、汪敏：《审理网络赌博案件适用法律的若干问题》，载《人民司法》2005 年第4 期。
其三，信息网络技术的介入进一步模糊了两罪之间的边界。在现实空间，实体赌场的运营需要一系列硬件的支持，而单纯的聚众赌博者通常不长期支配和控制这些场所，往往只是赌场的使用者和被服务者，因此赌博罪和开设赌场罪的界分相对容易。但是，信息网络技术的应用使得赌博犯罪发生了网络化的转型，很多赌场被转移到线上，以虚拟化的方式呈现，因而也大大降低了对赌场实体硬件的要求。随之而来，通过对赌场实体硬件的控制来界分赌博罪和开设赌场罪的做法能否维系便存在疑问。借助于稀松平常的信息通讯手段，在网络中划定一个虚拟空间并在其中组织赌博变得非常容易，因此两罪的边界也变得越发模糊。例如，近年来通过微信群组织赌博的行为，属于开设赌场罪还是赌博罪，便引发了较大争议。行为人创建一个微信群，借助于抢微信红包这样的娱乐手段，便轻而易举地设立了由其支配的赌博空间和赌博规则，如果对此加以宽松理解，被定性为开设赌场罪的案件数量势必迅速增加。
（二）罪名界分
关于赌博罪和开设赌场罪的关系，理论上存在不同的见解。一种观点认为，两罪构成一般法和特别法的法条竞合关系，优先适用特别法的规定；
⑫参见李淼：《赌博罪的法教义学重构》，载江溯主编：《刑事法评论》第43 卷，北京大学出版社2020 年版，第638 页。另一种观点认为，二者构成想象竞合的关系，应从一重罪处罚。⑬参见罗开卷、赵拥军：《组织他人抢发微信红包并抽头营利的应以开设赌场罪论处》，载《中国检察官》2016 年第18 期。问题的复杂性在于，学界对如何区分法条竞合和想象竞合这对概念本身尚存在较大分歧。但是目前较为有力的观点，都强调了法益同一性对认定法条竞合的关键意义。⑭参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第628 页；
周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第403 页；
王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，载《法学家》2016 年第2 期。尽管赌博类犯罪的保护法益在理论上也存在多种理解，但是赌博罪和开设赌场罪在法益侵害性上并无本质的差异，因此在法条竞合的基本方向上确认两罪关系是妥当的。开设赌场是一种可以通过组织聚众赌博来实施的特殊组织行为形态，前者的外延被后者所包含，而前者的构成要件内涵要求多于后者，需要额外具有经营性的特质。⑮关于法条竞合关系中概念外延与内涵的关系，参见陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的观察》，载《法律科学》2011 年第4 期。故本文认为，在一定的情形之下，开设赌场罪与赌博罪可以构成特别法与一般法之间的法条竞合，优先适用开设赌场罪。
在承认两罪可能构成法条竞合的前提下，如何具体厘定赌博罪和开设赌场罪的适用边界，是实务中更为棘手的问题。对此，一种观点倾向于从“赌场”要件的认定，来划定两罪的边界。该观点认为，开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性、稳定性，在一定范围内为他人所知晓的专门用于赌博的地方。⑯参见邱利军、廖慧兰：《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以〈刑法修正案（六）〉和“两高”关于赌博罪司法解释为视角》，载《人民检察》2007 年第6 期。尤其是在利用微信红包进行赌博的情形中，司法判例中已经出现了一种按照赌场内人员架构完整性来区分两罪的倾向。⑰参见林丹丹：《从组织架构谈赌博罪与开设赌场罪的区别》，载《中国检察官》2017 年第16 期。而与之相对的观点则认为，区分两罪的重点并不在于“赌场”概念的认定，而在于客观行为。在此基本方向上，有的观点强调行为人是否具有营业性的特征，⑱参见周立波：《建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第3 期。还有的观点则更注重行为人对赌博活动是否具有明显的组织、控制和管理能力。⑲参见张艳：《网络赌博犯罪疑难问题研究》，载《中国检察官》2017 年第2 期。
但是，从行为客体和实行行为进行界定的两种思路，并非相互对立，而应予以结合判断。较之于赌博罪，开设赌场罪调低了入罪罪量门槛，没有要求具有营利目的作为前提，同时显著提升了刑罚幅度，且现行司法解释大幅扩张了该罪的正犯适用范围。在此背景下，出于罪刑均衡的考虑，对开设赌场罪的构成条件不宜作过于宽松的解释。因此，“赌场”要件和 “开设”行为，应当同时进行具体限定，且二者的判断要点本身也存在一定的共通之处。
1.赌场的构成条件
实体空间赌场的认定并不复杂，而典型的赌博网站往往具有投注平台、兑换机制、支付结算等机制，将其认定为“赌场”完全处在语义解释边界和国民观念认同的范围之内，通常也无疑义。但是，借助网络通讯技术建立的非典型性赌博空间，例如微信群等通讯群组，能否认定为赌场则争议较大。总的来说，应当对网络空间开设赌场行为和现实空间开设赌场行为进行同等评价，⑳参见于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100 个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015 年第3 期。这种基本方向固然正确，但具体如何实现法律解释上的相当性，仍然没有共识。少数的否定性观点认为，不宜将微信群解释为开设赌场罪中的赌场，因为建立微信群的成本极低，可随时解散，与实体赌博场所的控制程度不同，而且微信群具有一定程度的封闭性。㉑参见张建、俞小海：《建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪》，载《中国检察官》2016 年第18 期。但更多的肯定性观点主张，用于赌博的微信群，由于供多人参与赌博，具有持续性，可由群主管理运营，因而可以定性为赌场，可构成开设赌场罪。㉒参见应奎碧：《利用“微信红包”赌博行为分析》，载《中国检察官》2018 年第4 期。在最高法指导性案例第105 号、第106 号的评析意见中，实务界更是总结出了网络空间赌场应当具有的组织性、持续性、开放性等特征，才能认为其具备与有形物理空间的赌场相同的属性。㉓参见杨菲、汤媛媛、马蓓蓓：《〈洪小强、洪礼沃、洪清泉、李荣志开设赌场案〉的理解与参照》，载《人民司法》2021 年第17 期；
钱安定、杨治、马蓓蓓：《〈谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案〉的理解与适用——以微信抢红包形式进行网络赌博的定性》，载《人民司法》2021 年第17 期。本文有限度地认同肯定论的观点，并认为网络空间赌场的核心限定条件不在于其设立成本和难易程度，而在于其是否具有高度组织性和对外开放性。
其一，不论从客观解释论还是主观解释论的角度，特定的网络赌博空间都可能被解释到赌场的概念范围之内。一方面，在互联网已经高度普及的当代社会，诸多社会行为和活动都有了网络化的对应形式。网络赌博和网络赌场对一般民众而言并不陌生，将主要用于赌博的特定网络空间定性为赌场，基本符合民众的一般认知。另一方面，在网络赌博逐渐成为主流赌博形式的过程中，立法者先后将开设赌场行为和组织参与国（境）外赌博行为独立成罪，实际已经完全认可和接纳了网络赌场的概念，这意味着赌场语义内涵的网络化理解不违背立法者原意。
其二，对网络空间中赌场的认定，行为成本和难易程度不是重要的考虑因素。在现实空间，开设赌场的成本和难度都要显著更高，不论是场地的费用、赌博工具的花销，还是人员的组织成本，乃至逃避法律追究的策略，都存在着相当高的门槛。而在虚拟空间，借助于电子通讯技术的便捷经济性和网络的超强传播力，开设赌场的成本和难度几乎可以低到忽略不计。以在微信群通过抢红包的方式赌博为例，行为人只需免费拉群，简单设立一套赌博规则，便可在网络空间中迅速扩大参与赌博的规模。然而，网络赌博空间的简易性、便捷性特征，并非否定其具有刑法中赌场性质的可靠理由。信息通讯技术使诸多人类活动的效率提升，实属普遍的社会趋势，其同样会延伸到犯罪领域。只要特定的通讯群组、网络空间属于主要用于赌博的固定场域，虽然其运营成本很低，但是与实体的赌场并没有本质区别，其法益侵害性完全有过之而无不及。
其三，高度组织性和对外开放性是网络空间赌场的核心构成条件。较之于一般的聚众赌博行为，开设赌场行为之所以实现了质的飞跃，需要刑法加以更为严厉的规制，主要在于其不仅能够创设一种持续存在的法益侵害性，而且可以将这种法益侵害向不特定多数的社会公众扩散。一方面，网络空间的赌场要满足这两项要求，首先需要通过具有稳定性、层级性的内部组织架构来保障。因此，在较为松散、简易的通讯群组中组织他人赌博，或频繁更换网络平台组织他人赌博的情形，认定为赌博罪而非开设赌场罪更为妥当。另一方面，聚众赌博和开设赌场都有组织他人赌博的行为内涵，但是二者之所以在应罚性上呈现明显差异，重要的原因在于开设赌场行为突破了相对封闭的圈子，使法益侵害具有了更强的公共属性。㉔可资比较的是，在德国刑法中，如果赌博行为不具有开放性，原则上不构成犯罪，这也说明了开放性对赌博行为不法内涵的重要意义。Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.1.因此，行为人组织特定的对象在微信群中进行赌博，即使人数较多，也不宜简单认定为开设赌场罪。但是，对外开放性的认定也不能进行机械理解，只要特定的网络赌博空间或平台具有向不特定多数扩散的可能即可。微信群通常需要扫描二维码或者他人邀请才能加入，但是这并不能否定其开放性。事实上，即使是现实空间的赌场，出于逃避追究的考虑，往往设置在非常隐蔽的地方，而且还需要通过一些验证才能进入。
2.开设的行为内涵
开设赌场罪的实行行为也并非完全简单等同于其表层字面含义，而是应当在此基础上进行实质性解释。有一定代表性的观点认为，对赌博活动是否具有明显的组织、控制和管理能力，是区分赌博罪和开设赌场罪的关键。㉕参见宋君华、邢宏伟、陈启辉：《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，载《中国检察官》2012 年第24 期；
张艳：《网络赌博犯罪疑难问题研究》，载《中国检察官》2017 年第2 期。但是，这种控制性的标准仍然相当模糊，因为聚众组织赌博者作为赌博活动中的关键角色，事实上对赌博行为也有很强的控制力。反之，现行司法解释已经将赌博网站的代理行为有条件地纳入了开设赌场罪的实行行为，如果代理人只是扮演着为赌博行为牵桥搭线的角色，其对具体赌博行为的控制性却未必很强。本文认为，开设赌场服务于具有存续性、反复性、多次性的赌博活动，属于典型的营业犯，㉖理论上常常认为，营业犯一般以营利为目的。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版，第190 页。虽然开设赌场罪的构成要件并没有规定“以营利为目的”，但实践中的开设赌场行为几乎都具有营利目的。该特征使其行为性质、处罚力度和一般的聚众赌博区分开来。例如，在德国刑法的赌博犯罪，乃至奥地利刑法的总则规定与诸多分则罪名中，营业犯的特征都是加重处罚的典型事由。㉗Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.3;Österreichisches Strafgesetzbuch §§ 70,96,168.因此，开设赌场罪实行行为的核心特征，不应诉诸于模糊的控制性标准，而应围绕赌场经营来加以判断。㉘《刑事审判参考》第1347 号案例“夏永华等人开设赌场案”的裁判理由，也特别强调了开设赌场行为的经营特征。参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（第122 集），法律出版社2020 年版，第96 页。换言之，即使在司法解释扩张本罪正犯范围的背景下，也只有那些以赌场经营者的身份行事的人，才能按照开设赌场罪论处。秉承这一理解，可以合理划定赌博罪和开设赌场罪的边界，也能够理顺开设赌场罪正犯与共犯的关系。
其一，正是由于开设赌场罪强调了行为人赌场经营者的角色，才会在2005 年《赌博案件解释》、2010 年《网络赌博意见》等司法解释中要求赌博网站代理人须同时接受投注。有观点对“接受投注”的条件提出了异议，认为如此将会限制网络中开设赌场罪的范围。㉙参见于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100 个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015 年第3 期。但是，仅仅担任赌博网站的代理人，如果没有接受投注，则只是对赌博活动起到了牵桥搭线的辅助作用，实际上和核心赌场经营行为存在一定距离，不宜被评价为开设赌场罪的正犯。值得注意的是，2010 年《网络赌博意见》第2 条第1 款第1 项规定，为赌博网站发展会员，收取服务费的属于开设赌场罪的共同犯罪。在司法实践中，这种行为和担任赌博网站代理的行为容易混淆，因为赌博网站代理的主要任务也是发展会员。在此情形下，代理是否接受投注将决定其是否扮演了一定的赌场经营者的角色，从而能够将其与单纯帮助发展会员的开设赌场罪共犯区分开来。㉚相关的案例和类似的理解，参见盛宏文、彭子游：《新型网络赌博犯罪的法律适用问题》，载《中国检察官》2014 年第20 期。
其二，2010 年《网络赌博意见》中所规定的参与赌博网站利润分成的行为，也应当结合赌场经营者的角色来加以限定，如此才能够合理区分开设赌场罪的正犯与共犯。由于组织赌博者往往通过“抽头”“返点”“分红”“提成”“服务费”等形形色色的方式非法获利，而该司法解释中“参与赌博网站利润分成”的具体内涵并不清晰，司法实践中对该项规定的适用存在争议。例如，2010 年《网络赌博意见》第1 条规定的“参与赌博网站利润分成”和第2 条规定的“收取服务费”就经常混淆在一起。㉛参见杨洪广等：《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》，载《人民检察》2014 年第6 期。这两条规定的本质差异在于，前者属于开设赌场罪的正犯，而后者属于开设赌场罪的共犯，前者的利润分成应当是来自于赌场的核心经营行为，而后者的收费则只是帮助或者雇佣关系所取得的回报。对此，司法解释的制定者实际已经提及，“参与赌博网站利润分成”主要适用于那些虽未直接参与赌博网站的建设和赌博活动的组织，但是为赌博网站提供了重要资金来源的投资者或者参股者。㉜参见陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉理解与适用》，载《人民检察》2010 年第40 期。
其三，网络赌博中的代理层级较多，对于底层的代理应当慎重按照开设赌场罪论处。鉴于网络赌博存在形式的虚拟化、匿名化、分散化，赌博网站代理对网络赌博的发展壮大发挥了重要的作用。如学者所言，网络开设赌场的本质在于通过网络账号密码的不断分层管理，实现对参赌人员的组织、管理及参赌资金的流转，以及各层级之间的管理和控制。㉝参见张艳：《网络赌博犯罪疑难问题研究》，载《中国检察官》2017 年第2 期。但是，不论是在理论上还是实务中，赌博网站代理的具体含义并不清楚。按照2010 年《网络赌博意见》第3 条的规定，犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。上述规定只是确认了赌博网站代理的一种情形，其具体的定义实际还是处于开放状态。关于赌博网站代理是否一定需要存在下级账号的设置，也存在形式符合说和实质符合说的不同理解。㉞参见姚珂、田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，载《中国检察官》2012 年第9 期。本文认为，由于网络赌博的层级众多，越是居于底层的代理者，其赌场经营者的角色就越发弱化。如果将数量众多、层级很低的广义代理行为通通按照开设赌场罪定罪处罚，会过度扩张开设赌场罪的入罪边界。结合司法解释的规定加以理解，赌博网站代理的核心内涵应当是以赌场经营者的身份发展下线的人员。发展下线意味着，行为人在直接参与赌场的组织建设和经营；
如果不设定这样的实质要求，就会导致大量的聚众赌博组织者被认定构成开设赌场罪。㉟类似观点，参见任志中、汪敏：《审理网络赌博案件适用法律的若干问题》，载《人民司法》2005 年第4 期。因此，如果行为人仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于开设赌场，㊱参见高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2010 年第21 期；
梁晓文、郭钰薇：《为赌博网站担任代理的认定》，载《人民司法》2015 年第6 期。否则网络赌博中就再难有聚众赌博行为存在的余地。㊲参见陈宝林等赌博案，载中华人民共和国最高人民法院第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判参考指导案例（第5 卷）》，法律出版社2017 年版，第174 页。
（一）历史成因
《刑法修正案（十一）》将组织参与国（境）外赌博行为独立成罪，进一步丰富了我国赌博犯罪治理的规范体系，但是也形成了新的法律适用问题，其中便包括如何理解该罪与赌博罪之间的关系。早在2005年，《赌博案件解释》第1 条第4 项便规定，组织中国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于聚众赌博。与此相关，该司法解释第3 条同时规定，中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。在该规定的指引下，此后很长一段时间，组织参与境外赌博行为实际上属于赌博罪的行为类型之一。
由于境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌的问题越发严重，最高法、最高检、公安部于2020年发布了《跨境赌博意见》，该司法解释使得与组织参与境外赌博行为相关的罪名的规范关系逐渐精细化、复杂化。该司法解释第2 条第3 款规定，组织、招揽中国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，构成聚众赌博型赌博罪。该司法解释基本维持了组织赴境外赌博行为构成赌博罪的基本定性，但是在行为类型上，增加了“招揽”的规定。招揽一般是指“招引到自己方面来”的意思，㊳参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016 年版，第1653 页。相对于组织行为而言，其要求有所放低而适用边界变宽。
2021 年《刑法修正案（十一）》生效后，组织参与国（境）外赌博罪独立成罪，打破了组织跨境赌博行为的原有罪名适用格局。新的罪名虽然在很大程度上吸收了原有司法解释的规定，但是仔细对比可以发现，其构成要件存在一些重要变化。一方面，为了避免对实行行为的泛化认定，乃至与正常的出国（境）旅游的组团活动相混淆，新的罪名放弃了“招揽”这一概念，重新回到了“组织”这一核心表述。㊴同前注⑥，第330 页。新罪立法与原有司法解释的冲突，也将导致司法解释的相关规定不再适用。如前所述，聚众赌博实际就是组织赌博，这意味着赌博罪和组织参与国（境）外赌博罪的实行行为高度重合，二者的规范关系容易产生分歧。另一方面，过去司法解释强调组织中国公民“赴境外”赌博，而新的罪名只是规定组织中国公民“参与”国（境）外赌博，在字面表述上似乎取消了物理意义上跨越国边境的要求。对此予以宽松解释，则可能大大拓展本罪在网络语境下的适用范围，也将引起罪名界分问题的争议。
（二）罪名界分
关于赌博罪和组织参与国（境）外赌博罪的关系，目前理论上探讨不多且无定论。有观点认为，《刑法》第303 条第1 款是基本条款，第3 款是特别条款，两罪构成法条竞合关系，在一行为同时符合这两款的情形下，应当优先适用特殊条款。㊵参见劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社2021 年版，第272 页。而相对的观点则主张，二者属于想象竞合，应择一重罪按组织参与国（境）外赌博罪论处。㊶参见钱叶六、李鉴振：《组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用——关于刑法修正案（十一）增设相关罪名的评析》，载《人民检察》2021 年第17 期。虽然以上两种观点最终都主张在发生竞合的情况下适用组织参与国（境）外赌博罪，但法条竞合和想象竞合本身的出发点不一样，尤其是想象竞合强调对行为侵害的不同法益进行全面评价，从而实现其明示机能。㊷参见［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2017 年版，第979 页。本文认为，虽然组织参与国（境）外赌博行为可能进一步对参赌者的人身财产安全乃至国家的金融安全形成潜在的威胁，但这些都以组织赌博行为本身的法益侵害作为基础。如果一个行为侵害多个法益、触犯多个罪名，这些罪名所保护的法益有相同的部分，就该相同部分仍然可以肯定法益同一性，构成法条竞合，如集资诈骗罪和诈骗罪即如此。㊸参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第404 页。正是从这一角度观察，赌博罪与组织参与国（境）外赌博具有一定范围的法益同一性，在实行行为类型上，后者是一种特殊形式的组织赌博行为，应当认为两罪构成普通法条和特别法条的法条竞合关系。
在明确两罪规范关系的基础上，个别情形中如何具体界定二者的适用边界，仍有待辨析。其中，组织中国公民通过信息网络在线参与国（境）外的赌博，构成赌博罪还是组织参与国（境）外赌博罪值得重点探讨。较之于处罚较轻的赌博罪，组织参与国（境）外赌博罪依照开设赌场罪的规定处罚，不仅基础刑罚幅度达5 年有期徒刑，而且还存在5 年以上10 年以下的加重刑罚幅度，㊹虽然本罪“依照前款的规定处罚”的表述并没有明确说明是否包括前款中“情节严重”的情形，但对于类似情形理论上一般主张应对前款法定刑幅度进行全部援引而非部分援引。这种理解在最高法第61 号指导性案例“马乐利用未公开信息交易案”以及相关理论文献中得到了较为普遍的认可。参见周光权：《马乐利用未公开信息交易再审案评析》，载《中国法律评论》2016 年第2 期；
孙谦：《援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例》，载《法学研究》2016 年第1 期。刑事处罚力度非常显著地提升，因而两罪界分对司法实践具有非常重要的意义。如果仅仅从法条表述的字面含义来分析，组织参与国（境）外赌博罪的构成要件似乎完全可以涵盖上述情形。在目前为数不多的文献中，对此基本都持肯定性的观点。㊺同前注⑧，第1418 页。其中重要的理由在于：随着信息网络技术的普及和电子金融业务的发展，线上跨境赌博更为猖獗，社会危害性也更为严重；
同时，2020 年《跨境赌博意见》第2 条“关于跨境赌博犯罪的认定”中也已经明确规定，“组织跨境赌博行为”可以包括利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民跨境赌博活动。㊻参见钱叶六、李鉴振：《组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用——关于刑法修正案（十一）增设相关罪名的评析》，载《人民检察》2021 年第17 期。《刑法修正案（十一）》的官方解读文本也指出，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民参与国（境）外赌博，属于本罪“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”。参见许永安主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉解读》，中国法制出版社2021 年版，第335 页。然而，从目前的实务情况来看，司法者似乎对此观点采取了相当审慎的立场。根据经验判断，实践中组织他人参与境外赌博网站赌博活动的情况并不在少数。但是笔者在中国裁判文书网、北大法宝等数据库进行检索，目前尚未发现适用组织参与国（境）外赌博罪的案例。对此可能有两方面的原因：一方面，相当一部分案例被纳入了赌博罪或开设赌场罪进行规制；
另一方面，司法机关还是倾向于将参赌者实际出国（境）作为构成本罪的基本条件。本文认为，出于法律适用明确性和罪刑均衡等因素的考虑，应当对组织参与国（境）外赌博罪进行目的性限缩适用，如果仅仅组织他人在线参与国（境）外网络赌博活动，且行为尚不构成开设赌场罪，那么原则上按照聚众赌博型赌博罪论处较为妥当。㊼当然，较之于组织参与国（境）内赌博的行为，在量刑上可以酌情相对从重处罚。
其一，“国（境）外赌博”的含义相当宽泛，不纳入实体跨境条件的限制，可能会导致组织参与国（境）外赌博罪的适用边界非常模糊，处罚过于严厉。赌博网站的服务器所在地、赌博资金的流向、赌场经营者和代理的位置等因素，只要其中之一涉及国（境）外的性质，赌博活动都可能被认定为“国（境）外赌博”。在我国目前的司法实践中，相当一部分网络赌博行为在很大程度上已经涉及上述国（境）外因素，过去都是按照赌博罪论处，在不改变行为基本性质的前提下，如此理解可能会使得许多聚众赌博行为的定罪处罚突然拔高。例如，行为人以营利为目的，在大陆地区接受香港六合彩参赌人员投注的情形较为多发，不论是过去还是现在，实践中通常按照赌博罪论处。㊽参见广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第2115 号刑事判决书；
廖长春：《网上代理“六合彩” 男子非法牟利领刑罚》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/08/id/6857103.shtml，2023 年2 月15 日访问。如果仅仅因为赌博行为涉及了一定的国（境）外因素，㊾理论上有观点认为，港澳非境外，不符合赌博罪中“赴境外赌博”的要求。参见周伟：《组织他人赴澳门赌博的行为定性》，载《中国检察官》2019 年第4 期。相反的观点认为，港澳属于我国领域内的境外地区，符合“赴境外赌博”的条件。参见黄楠：《组织内地公民赴境外赌博行为定性分析》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第39卷，研究出版社2020年版，第357页。按照我国《出境入境管理法》第89 条对“出境”“入境”的定义，显然后一种观点更为可取。便按照处罚明显更重的组织参与国（境）外赌博罪论处，可能会造成罪刑失衡的问题。
其二，从2020 年《跨境赌博意见》第2 条第2 款“组织跨境赌博活动”的概念中，也不能没有疑义地推导出，组织参与国（境）外赌博罪应当包括组织在线参与国（境）外网络赌博。该条第2 款虽然存在“利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民跨境赌博活动”这样的表述，但是此规定的落脚点在于认定开设赌场罪。而开设赌场罪当然既可以包括在国（境）外开设网络赌场，也可以包括为这些国（境）外网络赌场的在线跨境运营担任代理并接受投注等情况。换言之，开设赌场罪的相关司法解释规定，未必对组织参与国（境）外赌博罪的理解具有参照意义。
其三，从立法背景和规范保护目标出发，也很难得出应将组织在线参与国（境）外网络赌博的行为纳入本罪规制范围的结论。根据较为权威的立法背景介绍，跨境赌博可能伴随敲诈勒索、绑架、高利放贷、诈骗、洗钱、抢劫、非法拘禁等违法犯罪，不仅严重威胁人民群众人身财产安全，带来恶劣社会影响，而且造成我国资金大量外流，影响国家金融安全和经济秩序，严重危害社会公共安全和社会和谐。为了依法严惩出境豪赌的行为，从源头上遏制中国公民出境参赌问题，切实维护我国经济安全和稳定，有关方面提议增设本罪。㊿同前注⑥，第329 页。可见，之所以将该罪从一般的组织赌博行为中独立出来，并配置明显更高的刑罚幅度，主要还是在于组织中国公民赴国（境）外赌博会引发一系列严重的连锁反应和消极后果。较之于组织参与国内赌博的行为，除了一定的资金外流风险以外，组织在线参与国（境）外网络赌博的行为并不会额外产生特别严重的伴生性危害后果，尤其是人身安全性的风险基本可以被排除，甚至一部分赌博行为在国（境）外当地尚属合法。由于单纯组织在线参与国（境）外网络赌博行为额外创设的法益侵害风险相对有限，就不宜简单套用处罚力度大幅提升的新罪，对其进行目的性限缩解释是更为稳妥的做法。
（一）历史成因
由于扩张性司法解释和新增设罪名之间的交叉重叠，开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪的关系也颇具争议。从2005 年《赌博案件解释》开始，到2010 年的《网络赌博意见》，司法解释实际上一直在扩大解释开设赌场实行行为的边界。2020 年《跨境赌博意见》更是将一部分组织中国公民跨境赌博的行为纳入了开设赌场罪之中，对此该司法解释第2 条第1-2 款主要具体规定了两种类型：（1）境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派雇佣人员、承租人，组织、招揽中国公民赴境外赌博；
（2）赌博网站和应用程序的建立者、购买者、租用者、参与利润分成者、接受投注的代理者，组织中国公民跨境赌博。这两类规定的主体都有一个共同特征，即与赌场具有相对紧密的关系。显然，司法解释实际上是从整体的组织跨境赌博行为中，划出一部分认定为处罚更为严厉的开设赌场罪，其中同样存在着扩大解释开设赌场罪正犯范围的趋势。至此，组织参与跨境赌博行为被明确区分为按照开设赌场罪和赌博罪论处两种情形。
随着2021 年《刑法修正案（十一）》独立增设组织参与国（境）外赌博罪，组织参与跨境赌博行为的罪名定性更为复杂。《刑法修正案（十一）》草案二审稿原来的规定是：“境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员，组织、招揽中华人民共和国公民出境参与赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”这一规定直接采纳吸收了2020 年《跨境赌博意见》中的部分内容，将司法解释中规定的部分开设赌场行为转化为组织参与国（境）外赌博罪。但是，考虑到这种针对性立法可能给有关地区博彩业带来的冲击，51同前注⑥，第330 页。最终通过的条款进行了较大幅度的修改，放弃了对主体的限定性条件。值得注意的是，删除了上述主体身份的立法表述，一方面实际形成了与聚众赌博型赌博罪（而非开设赌场罪）更强的关联关系，另一方面则不再是对上述2020 年《跨境赌博意见》中开设赌场罪司法解释的简单重复。单纯组织中国公民跨境赌博的行为，如果不是由赌场的开设者、管理者、受指派者来实施，即使作广义的解释，与开设赌场罪的构成要件行为之间也存在明显距离。在此背景下，如何理解开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪的关系存在不确定性，这涉及到原有司法解释和新的立法之间非常微妙的关系。最高法、最高检、公安部、司法部《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》规定，司法解释与《刑法修正案（十一）》不一致的内容不再适用，不相冲突的内容继续有效。但是，2020 年《跨境赌博意见》中关于开设赌场罪的规定，是否以及在多大范围内与《刑法修正案（十一）》存在冲突，恰恰是争议最大的地方。
（二）罪名界分
关于两罪的关系，一种代表性的观点认为，从形式上看，组织参与国（境）外赌博罪将帮助行为正犯化，但从犯罪支配的角度看，组织、招揽行为对境外赌博机构的生存发展具有决定性意义，可以认为本罪的组织行为就是对开设赌场具有犯罪支配性的行为，只不过刑法对其单独设立罪名而已。52参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021 年版，第445 页。按此逻辑推论，组织参与国（境）外赌博罪实际上是开设赌场罪的一种特殊行为类型，组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪应当构成特别法条与一般法条的法条竞合关系，原则上优先适用前者。53参见曾粤兴、孙道镭：《跨境赌博犯罪多元治理路径研究》，载《公安学研究》2022 年第4 期。但是，如上文所言，组织参与国（境）外赌博罪最终没有对行为主体作出要求，实施本罪行为的完全可能是境外赌博机构经营者、管理者之外的一般主体，此时两罪实际上并不会发生竞合。同时，将为境外赌场组织、招揽赌客的行为理解为开设赌场的支配性行为，无疑采取了非常实质化的正犯认定思路。
而另外一种不同的观点则认为，单纯组织、招揽他人前往境外赌博的行为，并不是开设赌场罪的构成要件；
当刑法分则条文仅将开设赌场规定为构成要件时，不能认为招揽赌徒的行为符合开设赌场罪的构成要件。54同前注⑧，第1418 页。因此，行为人只要具备组织我国公民参与境外赌博的行为，便应以组织参与国（境）外赌博罪论处，而不宜再继续认定为开设赌场罪。55同前注㊵，第273 页。虽然这种观点在结论上最终也是主张适用组织参与国（境）外赌博罪，但是其逻辑前提在于否定对开设赌场罪进行扩张解释，因而此时两罪并不存在竞合关系。
此外，理论上还有一些观点认为，组织赌徒至自己担任代理的境外网站参与赌博活动，并接受赌徒投注的，同时构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪，由于二者存在吸收关系，应以开设赌场罪处理。56同前注㊶。但是，此时是否存在吸收犯所要求的数行为前提，以及为何应当以开设赌场罪吸收组织参与国（境）外赌博罪，论者并没有进行更为深入的阐述。与之类似，也有论者主张，如果跨境赌博的组织者与境外赌场相互勾结，行为人既实施了开设赌场行为又实施了组织中国公民参与跨境赌博行为，组织行为与开设赌场行为是一种牵连关系，根据从一重处断原则，应按开设赌场罪定罪处罚。57参见曹坚：《运用一体化思路界定组织参与国（境）外赌博犯罪》，载《检察日报》2022 年1 月25 日，第3 版。同样，在这种场合，行为人似乎只是实施了一个行为，缺乏牵连犯所要求的数行为前提。而且，组织参与国（境）外赌博罪完全依照开设赌场罪的规定来处罚，很难认为后者相对于前者必然是重罪。
本文认为，对组织中国公民前往国（境）外赌场赌博的行为如何定性，应当仔细辨析扩张性司法解释与新设刑法条文的关系，区分不同情形加以认定。
一方面，组织参与国（境）外赌博罪的生效，并不必然意味着2020 年《跨境赌博意见》中开设赌场罪相关规范的整体失效。有观点认为，境外赌场经营者、实际控制人、投资人、管理人员以及其他相关受其指派雇佣的人员，组织招揽中国公民赴境外赌博的，依据《跨境赌博意见》原本按开设赌场罪论处，在《刑法修正案（十一）》生效后，可直接认定为组织参与国（境）外赌博罪。58参见王志英：《组织参与国（境）外赌博罪的司法适用》，载《法律适用》2022 年第12 期。但是，这种观点对《跨境赌博意见》中开设赌场罪相关规范的理解还不够细致。《跨境赌博意见》第2 条第1-2 款将众多主体实施的组织、招揽跨境赌博行为纳入了开设赌场罪，其中包括了很多与赌场经营存在直接、紧密关联的主体。例如，就境外赌场的经营者、实际控制人、投资人、管理人员，以及赌博网站的建立者、购买者而言，即使采取平义解释，其所实施的服务于赌场经营的组织跨境赌博行为，同时也符合开设赌场罪的构成要件，此时应当在竞合论的语境下来处理罪名适用问题。而对于单纯的境外赌场指派雇佣的人员、承租人等主体而言，其并不具有赌场经营者的角色，将其所实施的组织跨境赌博行为按照开设赌场罪的正犯论处，已经超越了构成要件的语义射程。虽然这些行为仍有构成开设赌场罪共犯的空间，但是由于立法增设了独立的正犯性罪名，此时按照新罪即组织参与国（境）外赌博罪论处更为妥当。
另一方面，如果行为同时符合了开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的规定，宜认为二者也构成特别法和一般法的法条竞合关系，按照开设赌场罪论处。如前文所述，组织参与国（境）外赌博罪是一种特殊的组织聚众赌博行为，相较于后者，前者只是在行为对象（中国公民）和行为空间（跨境）上存在一定特殊性。如果行为人通过组织中国公民参与国（境）外赌博的方式，来经营国（境）外赌场或赌博网站的，实际上是在组织行为对象、行为空间符合特殊要求的基础上，进一步满足了行为经营性的特殊要求。换言之，此时这种具有经营性的组织行为属于一种特殊的组织参与国（境）外赌博行为，应当以特别法，即开设赌场罪论处。
综上所述，开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪，二者分别独立构成聚众赌博型赌博罪的特别法条；
而当开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪发生竞合时，开设赌场罪又构成了特别法条。三罪的竞合关系可以总结为下图中的规范结构：
在扩张性司法解释陆续出台和立法独立新设罪名的共同作用下，由赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪所构成的网络赌博犯罪罪名体系日趋严密，但三者的适用边界和规范关系值得细致辨析。
赌博罪和开设赌场罪构成一般法条和特别法条的法条竞合关系。两罪的界分，应当同时从行为对象和实行行为两个维度加以把握。从行为对象来看，网络空间中赌场的存在形式更为多样，但是仍然应当具备高度组织性和对外开放性的核心特征。从实行行为观察，开设赌场罪属于营业犯，对其实行行为的认定应围绕行为人是否扮演赌场经营者的角色来展开。
组织参与国（境）外赌博属于一种特殊类型的组织聚众赌博，因而赌博罪和组织参与国（境）外赌博罪也构成一般法条和特别法条的法条竞合关系。对于仅仅组织在线参与国（境）外赌博的行为，出于法律适用明确性和罪刑均衡的考虑，原则上仍按照赌博罪论处较为妥当。
开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪在行为性质上存在一定差异，因此组织参与国（境）外赌博罪的设立并不导致2020 年《跨境赌博意见》中开设赌场罪相关规定的整体失效。在行为人通过组织参与国（境）外赌博行为的方式来经营赌场时，仍可构成开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的法条竞合，开设赌场行为需要额外以赌场经营者的角色来实施，故开设赌场罪属于特别法条应优先适用。
赌博犯罪的网络化发展趋势，不仅带来了案件数量的快速增长，而且模糊了罪名之间的边界。在此背景下，一方面，应当在语义边界之内对构成要件进行与时俱进的理解；
另一方面，则应理顺罪名规范的内部逻辑，并基于罪刑均衡、避免处罚泛化等实质考量，对构成要件进行目的性、体系性解释。