张 印
(北京师范大学 法学院,北京 100875)
《民法典》侵权责任编专列4个条文(即第1194条至第1197条)专门规定网络侵权中相关法律主体的权利义务及其责任认定、归结方法,其中网络服务提供者的义务如下:其一,在接到权利人通知后,及时将通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;其二,接到网络用户的声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼;其三,网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。违反及时采取必要措施义务时,网络服务提供者应当就损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。判断网络服务提供者采取措施是否符合及时性标准,对于认定其是否构成侵权、侵权责任大小、担责方式意义重大。尽管2020年修正的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定“及时”的审查要素包括权利人提交通知的形式,通知的准确程度,采取措施的难易程度,网络服务的性质,所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等,但上述“综合判断”标准过于笼统,不仅学界对“及时”内涵的界定莫衷一是,而且司法实践中对于“及时”的认定更成为当事人争议的焦点,有可能直接影响案件的处理结果。因此,准确把握《民法典》网络侵权“及时”的认定标准,对于明确网络服务提供者的义务、平衡权利人与网络服务提供者的利益、完善网络侵权责任认定与分担机制及指导司法实践依法认定网络服务提供者责任具有重要意义。
所谓“及时”,其字面意思为“正赶上时候,适合需要”“不拖延,立刻”。美国民法学者提出“不必要的负担”标准,即“及时”移除程序不应给网络服务提供商造成不必要的负担[1]。《民法典》为网络服务提供者三次设定“及时”义务,前两次“及时”针对通知后的转送和采取必要措施,第三次“及时”针对转送声明到达权利人后终止采取的措施。综合考察可知,三次“及时”的认定和违反“及时”义务产生的法律责任并不相同,由此《民法典》建构了网络服务提供者层次性的“及时”义务,为准确把握网络服务提供者的行为界限和判断其行为性质提供了完备的法律依据。
(一)通知转送的及时性
在处置机制的设计上,前民法典时代采用“通知-删除”程序,即一旦被侵权人通知网络服务提供者对涉嫌侵权的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,网络服务提供者必须及时采取必要措施。质言之,网络服务提供者没有回旋余地,即以裁判者身份,先行判处涉嫌侵权方“败诉”,以采取必要措施的形式维护被侵权人利益。此时采取必要措施的“及时”应理解为立即,因为在此机制下采取各类必要措施作为处理权利人通知的必然结果,网络服务提供者无须进行价值判断,即无义务对上述通知进行审核,“及时”的期限不存在实质性意义。《信息网络传播权保护条例》采用“通知-删除-转通知-反通知-恢复”程序,应判断为立即对涉嫌侵权信息予以删除。《电子商务法》采用“通知-采取必要措施(转通知)-反通知-二次转通知-恢复(15天内未回复)”程序,尽管该条文表述为“应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者”,但“及时”能否涵摄将通知转送平台内经营者?如果涵摄,则转通知亦应受及时性约束,由于其与平台内经营者的权利密切相关,且该行为兼具正当性,操作也直接便捷,理应进行严格解释;即使未涵摄,也并不意味着此转通知无时间要求。未明确规定该行为存在合理期限的,未能立即进行转通知即可认定为违反法律规定。《民法典》第1028条明确规制网络媒体报道内容失实现象,赋予民事主体请求该媒体“及时”采取更正或者删除等必要措施的权利。综上,从立法沿革、部门法比较和体系解释来看,网络服务提供者转通知义务的“及时”认定具有严格性。《民法典》第1195条“及时将该通知转送相关网络用户”,可理解为立即对相关网络用户进行转通知。
(二)必要措施的及时性
采取必要措施是网络服务提供者在接到权利人通知后需承担的义务。《民法典》明确规定必要措施的实施依据为“构成侵权的初步证据和服务类型”,即初步证据充分与否和服务类型的差异会导致网络服务提供者采取必要措施的种类,也必然影响其采取必要措施的期限。判断该必要措施的采取是否符合“及时”原则,直接决定权利人面临侵权损害的程度和范围。2014年10月施行、2020年12月修正的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条(1)《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条:“人民法院适用民法典第1195条第2款的规定,认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时,应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。”列举了影响网络服务提供者采取措施及时性的众多因素,包括网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等。有学者对上述因素加以分析,认为前两种因素可作为判断是否应当采取必要措施的因素,只有网络信息侵害权益的类型和程度才是纯粹的影响采取必要措施时间的因素,而是否采取必要措施和采取必要措施是否及时是两个不同层次的问题[2]。该界分对于认定及时性具有启发意义,但对于不同因素的解读是否正确有待商榷。“及时”判断的前提是确定合理期间,判断的顺序在于法律规定的个案平衡。由于网络服务提供者性质抑或权利人通知效度的差异,在特定情况下的确存在不应采取相应措施的情形,但需要明确的是,此种类型仅为极端情况下出现的个例,决不能以偏概全,以特定情形下的结果代替上述因素在认定“及时”时的重要地位。即使出现不应采取必要措施的情况,网络服务提供者仍需必要的期限予以审核确定,进行价值判断的过程即为“及时”的认定过程。如若应采取而不采取必要措施,则为价值判断错误,违反“及时”原则;如若不应采取而采取必要措施,则不应视为违反“及时”原则,其是否需要承担法律责任另当别论。反之,如若缺乏上述因素,实践中很难判断各类情形的网络侵权采取必要措施的期限是否合理。由此,采取必要措施的及时性构成《民法典》网络侵权部分的重要内容,争议也最为明显。
(三)终止措施的及时性
与转通知性质相同,网络服务提供者接到网络用户不侵权的声明后,“应当将该声明转送发出通知的权利人”,意味着该转送行为具有即时性。转送后是否应对之前采取的必要措施进行修正,则取决于权利人的态度和行为。“网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施”。此处同时出现“合理期限”和“及时”,如何理解二者的关系?是否意味着合理期限内未收到投诉或诉讼通知后仍存在类似的合理期限可供网络服务提供者使用?本研究认为,理解此处“及时”应从字面和实质两个层面加以把握。就字面意义而言,既然网络服务提供者经过合理期限未能收到相应通知,那么为保护网络用户利益考虑,应终止所采取的措施。既已作出价值判断,网络服务提供者采取终止措施就无须另行判断,故无必要再给予网络服务提供者相应期限,因而此处“及时”可理解为“立即”,但从实质上看,不应孤立看待“及时”,而应将其与合理期限加以关联,即转送声明到达权利人后的“合理期限”与“及时”相照应,二者仅表达方式不同而实质意蕴相同。司法实践并不关注两词的差异与联系,而是着重审视采取终止措施所需时限长短。《电子商务法》第43条规定的15日期限恰恰说明此问题。值得关注的是,终止措施的及时性亦应由网络服务提供者作出价值判断,与采取必要措施相对应,相关因素包括不侵权声明的效力和侵权类型、程度。至于网络服务提供者的管理能力,该因素与判断其是否尽到注意义务密切相关,应当在司法实践中进行具体考察。
网络服务提供者因违反及时义务而须对权利人损害扩大部分承担连带责任。认定其采取必要措施和终止措施是否符合及时性标准应以网络服务提供者为中心,综合考察网络服务提供者与权利人、网络服务提供者与网络用户的关系及网络服务提供者的主观态度。由此可依次归结为过错责任、利益合谋和诚实善意三大原则。
(一)网络服务提供者与权利人的价值衡量:过错责任
网络服务提供者并未直接实施侵权行为,仅因为未采取有效措施避免网络用户继续利用该平台侵害他人合法权益而承担责任。该机制设计的法理依据在于除直接侵权人外,网络服务提供者最容易控制侵权行为主体,且控制成本相对低廉。如其不及时采取措施,则可断定其存在过错[3]。过错标准可追溯至美国的“避风港原则”。美国 1996年《通信规范法》第230条为网络服务提供者和用户提供了“避风港”。该规定并未要求网络服务提供者承担无过错责任,避免对其科以过重义务,确立只有在信息来源于自身的情况下亦即对信息的发布存在过错的情况下才应承担相应责任[4]。
《民法典》第1195条规定,网络服务提供者“未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”,可见网络服务提供者的责任并非无过错责任,其对之前的侵权损害后果并不承担责任[5]。反对者认为,对于“删除、屏蔽、断开链接”等责任之主张,信息主体只需证明网络服务提供者得到通知后产生了该法定义务并违反之即可,而不用关注其有无过错,所以该责任实质上属于无过错性质,直接依法律特别规定而产生[6]。这实质上混淆了义务与责任的区别,“删除、屏蔽、断开链接”等内容是网络服务提供者承担义务的客观内容,而非违反义务后产生的不利法律后果,将义务视为不利法律后果并将其认定为责任,再由责任推出其性质为无过错,无异于本末倒置。实际上,对于“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施,网络服务提供者承担责任的情形包括:其一,应当采取必要措施却未采取;其二,应当采取必要措施却迟延采取,导致权利人损害扩大(2)此处仅讨论网络服务提供者侵害权利人利益的情形,对网络服务提供者不该采取措施而采取措施的行为暂不予讨论。。以上两种情形下网络服务提供者客观上均存在过错,若其无过错,则无令其担责的基础。
对于迟延性质的讨论极具启发意义。有学者认为,迟延不属于不作为的过失,更不属于故意,而是在故意和过失之外制造意外事件之风险[7]。该观点混淆了两种不适当迟延导致的损害后果的类型。对于正在发生的侵权行为正在造成和将要继续造成的损耗而言,网络服务提供者主观上具有故意或过失;而对于可能造成的其他风险而言,应判定其预见的可能性及大小,结合具体情况认定故意、过失抑或意外事件。在北京史三八医疗美容医院诉北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司(以下简称“伊美尔美容院”)等不正当竞争纠纷案(3)参见北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第6115号民事判决书。中,法院以百度时代公司承诺其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务为由,认为百度时代公司对侵犯一般商标权及字号的情况应予以审查,但百度时代公司未履行上述承诺,致使与伊美尔美容院无关的“史三八”一词能作为伊美尔美容院的关键词使用,由此认定百度时代公司主观上存在过错,进而判定百度时代公司应与伊美尔美容院共同承担法律责任。
故意和过失是网络服务提供者担责的主观要素,不适当延迟的程度决定着网络服务提供者的过错大小,由此导致不同大小的法律责任。
(二)网络服务提供者与网络用户的价值衡量:利益合谋
从立法机制设计看,网络服务提供者在接到权利人通知后未及时采取必要措施的,须就损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。由此可以认为网络服务提供者与权利人为利益共同体,一旦由于网络服务提供者的原因导致损害扩大,则该不利后果由二者共同承受。理论上,网络服务提供者积极维护权利人利益的现象应为常态,但有研究表明,网络服务提供者在收到通知后往往并未积极移除侵权内容[8],这导致通知移除制度未能如立法者预期的有效抑制网络侵权的发生。更为甚者,很多依赖用户生成内容的信息聚合平台已经不再是单纯对侵权作品漠视不管,而是故意放纵或者变相鼓励用户上传侵权作品来吸引流量并牟取非法利益[8]。通知移除制度局限性的直接原因在于,网络服务提供者基于自身利益的考虑,在权衡守法和违法的成本与收益后,往往选择宁可违法也不愿移除侵权内容。有学者指出,算法技术兴盛以后,算法型App从使用逻辑上就需要海量的优质内容,否则无法实现内容推荐与用户需求的精确匹配[9]。在此背景下,网络服务商若严格遵守“谁服务、谁取下”的规定,很可能会削弱自家平台的内容丰富性并降低内容推荐精度,进而造成流量减少的严重后果。因此,网络服务提供者并不一定会严格遵守“通知 + 取下”规则,而是很可能按照自身利益需求处理权利人通知[9]。
网络服务提供者如拒不采取必要措施或终止措施,则可能面临包括社会评价降低、侵权损害赔偿、行政处罚和刑事规制等违法成本,但也可能获得用户访问量快速增长等收益。对网络服务提供者而言,后者的重要性往往超过前者,由此导致司法实践中存在大量因网络服务提供者在收到通知后未移除相关内容而引发的诉讼。深入考究发现,不同领域的网络服务提供者对网络侵权采取的措施宽严不一。由此对“及时”认定的启示在于,对于网络服务提供者接到权利人的通知后不采取措施或者迟延采取措施的,应当首先根据“红旗标准”判断其是否应当知道,如不应知道,则应判断其存在的过错大小。在判定过错时,须站在网络服务提供者立场权衡违法成本与守法成本,若其能够通过违法获取高于甚至远高于守法的经济利益,则其存在重大过失甚至故意的证明标准应有所降低,“及时”的认定便更为严格。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条对此予以确认,规定“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”,即利用“利益合谋”原则对网络服务提供者的注意义务予以审查判断。如在江门大宝公司诉百度网讯公司、百度在线公司名誉权纠纷案中(4)参见(2016)粤07民终1721号民事判决书。,原告江门大宝公司主张被告百度网讯公司未“及时”对侵权信息采取删除、屏蔽措施,百度在线公司与百度网讯公司共同经营百度网,应共同承担侵权责任。法院认为,原告并未提供证据证实两被告共同经营百度网的事实,故对原告要求百度在线公司承担责任的主张不予支持,而且没有证据证明百度网讯公司因该经营活动获利,不应赋予百度网讯公司过高的审查义务,据此认定百度网讯公司同样不构成对原告江门大宝公司的名誉权侵权。
(三)网络服务提供者主观态度的价值衡量:诚实善意
界定网络服务提供者的主观心理状态,须考察其客观行为。从其履行注意义务的存在阶段看,体现在权利人发出通知前(事前)和权利人与网络用户纠纷处理过程中(事中)。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》指出,网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。
尽管上述司法解释规定网络服务提供者不具有事先判断网络信息是否侵权的能力和注意义务,但不应仅依据《民法典》侵权责任编加以判断,还应根据《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《网络信息内容生态治理规定》等加以综合确定。若其存在违法行为,则应对其进行行政处罚。事中注意义务的违反是网络服务提供者承担侵权责任的依据,其中网络服务提供者应否采取必要措施或终止措施及采取必要措施或终止措施的及时性,构成其在处理权利人与网络用户之间纠纷的行为框架。一般而言,应考虑以下因素:一是涉嫌侵权信息的明显程度。前已述及,网络服务提供者对于一般侵权信息并不负有审查义务,但对于涉及暴力、恐怖、色情等严重危害国家安全和社会秩序的信息应当及时进行审查和清理。二是网络服务提供者的信息管理能力(5)《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第30条指出,判断网络服务提供者是否已经尽到合理的注意义务,可以综合考虑以下几个因素:其一为网络服务提供者的信息管理能力,包括其系自然人还是法人、注册资本多少、是否专业的经营者、经营时间长短等。。网络服务提供者组织机构的设置及其规模、资产状况、专业资质、行业经验等,均会对其审查、采取必要措施或终止措施产生影响,此时应对网络服务提供者做不同要求,合理判断其注意义务。如在江苏现代快报传媒有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(6)参见(2018)苏民终588号民事判决书。中,无锡市中级人民法院综合考虑今日头条系业内具有相当影响力的媒体,经营规模大,涉案文章通过网络进行传播,受众多,影响范围广,认定其主观上具有一定的过错,支持赔偿金额1万元。由此可知,网络服务提供者管理能力影响“及时”认定的关键在于其自身注意义务程度的高低,即管理能力越强,其注意义务程度越高。又如在大连嘉诚公司与大连翔悦公司、海南禹讯公司不正当竞争纠纷案(7)参见(2020)辽0203民初3473号民事判决书。中,原告在发现被告大连翔悦公司假冒其身份在网络上进行宣传后,迅速联系大连翔悦公司和网络服务提供者海南禹讯公司,要求二被告进行更改、删除、断开链接等停止侵权行为,但被告海南禹讯公司并未及时采取必要措施进行制止。法院认定被告海南禹讯公司未履行“及时”采取必要措施的理由在于其审查能力和注意义务,结合原告通知时间为2019年4月、12月和采取封店措施为2020年7月的客观事实,认为二被告构成共同侵权。根据大陆法系侵权法关于过错的基本学理,未“及时”采取必要措施的客观行为反映出对他人合法权益的保护没有尽到应当尽到的注意义务,属于主观上存在过错,基于过错,二被告应当承担共同侵权责任[10]。
总之,网络服务提供者的注意义务系其主观态度,但本质上仍应从客观环境和行为加以体现。对其是否充分尽到注意义务,应结合侵权程度、管理能力等因素加以判断,从根本上将网络服务提供者的责任限定在诚实善意标准的框架之内。
值得说明的是,上述“及时”认定的三大原则是基于司法解释所规定的权利人提交通知的形式、准确程度,采取措施的难易程度,网络服务的性质等考量因素而抽象得出的解释性分析框架。虽然诚实善意与过错责任原则的认定存在价值衡量的重叠,但上述原则解释的领域并不一致,诚实善意主要是针对网络服务提供者,而过错责任则用来衡量权利人与网络服务提供者的主观过错。因此,可以认为,上述原则是在特定范围和领域内展开的,并不可泛化适用,以避免消解其对于“及时”认定的理论解释力。
通知效度指通知的准确性和有效性,包括权利人向网络服务提供者发出的通知和网络用户在接到通知后提出的反通知。有观点认为,在有效通知满足“准确性”标准和通知生效要件之后,才有讨论网络服务提供者采取的措施是否属于迟延的必要[11]。然而,满足通知的生效要件是客观存在的,网络服务提供者对通知生效要件的审查应包含在“及时”的认定期间,而非审查完毕认为有效后相应期间才能起算。“及时”本身就包含着价值判断,即如若在合理的期间不能对此作出判断并采取行动,则需承担相应的法律责任。此时应包含两种情形:一是判断后认为应当采取行动,并立即采取必要措施;二是判断后认为不应采取行动。不采取行动导致损失扩大的,属应采取而未采取,此时不仅仅包含实质内容的判断错误,更是对“及时”义务的违反。“及时”的认定不只是一种程序认定,其核心仍然是结合具体情形后作出的价值判断,具有实质理性的意蕴。不可否认,通知效度尽管无法决定应否开启审查之门,但基于过错责任的认定原则,其直接关系到网络服务提供者是否存在过错及其过错大小,对于“及时”的界定具有重要意义。过错责任原则的引入可借鉴《民法典》侵权责任编免责条件中的过错相抵。由于通知与反通知存在瑕疵甚至错误,网络服务提供者即使由于其过错导致权利人损失扩大,亦不应将该损害后果完全归咎于网络服务提供者,应由二者共同承担。
(一)合格通知与反通知:“及时”的严格性
合格通知指权利人的通知能使网络服务提供者准确识别权利人信息、侵权信息和判断侵权事实的存在,以便有针对性地快速采取相应措施。《信息网络传播权保护条例》明确了通知应包含的内容,即权利人信息、侵权信息和侵权初步证据。一方面,权利人信息的获取能防止恶意通知导致网络用户权益受损,有利于事后追责;另一方面,可在网络用户提出反通知后及时将该信息传送至权利人。侵权信息的获取有利于网络服务提供者准确定位、及时开展审查和采取相应措施。之所以要求权利人提供构成侵权的初步证明材料,原因在于网络服务提供者接到通知后采取措施的义务并不是绝对的,其应进行形式审查。如未能提供初步侵权证据,网络服务提供者对大部分网络信息是否构成侵权无法判断,尤其涉及知识产权领域,权利对象具有特定性,只有明确指向该信息侵犯权利人的著作权、专利权抑或商标权,才能够初步认定构成侵权进而采取相应措施。兼具上述三类信息且信息内容准确、有效,则可认定为合格通知。网络服务提供者接到合格通知后对其进行审查,应当及时识别并采取行动,此处认定“及时”应采取更为严格的标准,对应期间由以下阶段构成:自收到通知至着手处理该信息、认定侵权事实期间和采取必要措施的处理期间,其中合格通知的要素越齐全、侵权事实越明显,则认定侵权事实期间就越短。与合格通知相一致,在终止所采取的措施时如遇合格反通知,则要求对其严格认定。合格反通知的要素为网络用户信息和不侵权的初步证据。
(二)瑕疵通知与反通知:“及时”的宽限性
权利人通知内容存在的瑕疵可分为形式瑕疵和实质瑕疵。形式瑕疵指存在权利人信息不完整、不准确,侵权信息的网址或者据以确定该信息的地址有误等情形;实质瑕疵指权利人提供的网络用户构成侵权的初步证据不充分,无法凭借该信息认定网络用户存在侵权行为。在此须明确瑕疵和错误的界限。一般而言,瑕疵可以补正,即通过网络服务提供者与权利人沟通确认,可填充不完整信息、更改错误信息,使得该通知变更为合格通知。错误通知指通知存在根本性错误,很难补正甚至没有补正可能。如权利人信息无法识别,提交的初步证据表明不构成侵权等情形,该类情形下网络服务提供者的状态为无法办理或拒绝办理。
有学者认为,如果权利人通知不合格, 视为未发出通知,网络服务提供者无须对相关链接进行审查[12]。应当明确的是,权利人通知瑕疵表明其自身存在过错,但该过错并不足以导致其权利不受网络服务提供者保护。网络服务提供者仍应根据其提供的信息与权利人取得联系,并协助权利人完善该通知[13]。此结论是结合网络服务提供者的注意义务,根据诚实善意标准得出的。
由此可见,权利人瑕疵通知的后果在于采取必要措施期限的延迟,即“及时”的认定标准具有宽限性。对网络服务提供者不可过于苛责,应给予其向权利人核实信息、利用技术手段查找侵权信息、要求权利人补充初步证据等期限。在反通知到达网络服务提供者时,其需审查的内容为网络用户不构成侵权的声明。如不侵权声明存在实质瑕疵,由于网络服务提供者不负有实质审查义务,因而对于不侵权声明证明力的强弱,不应再要求网络用户补充证据。如不侵权声明证明力较弱,则应从宽把握终止措施的“及时性”。若不侵权声明仅存在形式瑕疵,则应提醒其补正,不因形式瑕疵而对“及时”的认定产生重大影响。
(三)错误通知与反通知:“及时”的包容性
前已述及,错误通知指根据权利人通知的内容无法查找到权利人,或者和权利人核实后仍无法找到侵权信息,进而影响采取相应措施,抑或在进行形式审查后认为通知提供的初步证据无法证实存在侵权事实等情形。前两者为形式错误通知,后者为实质错误通知,此时应区分不同情形而采取相应方案。一是针对权利人无法确定的情形,应将通知中包含的侵权信息和构成侵权的初步证据及时固定、保存,待权利人再行通知或者通过其他方式确定权利人,及时采取必要措施。此时应认为,针对错误通知无法采取必要措施,通知暂被搁置,一旦确定了权利人,采取必要措施的及时性便应从严认定。二是针对侵权信息无法定位的情形,网络服务提供者仍应尽到注意义务,与权利人协作定位侵权信息,如确因客观原因无法找到,则可将其搁置,待权利人定位侵权信息或者网络服务提供者发现侵权信息时,根据情形采取必要措施。三是认为不存在侵权事实的情形,网络服务提供者应依据自身判断,拒绝采取措施,并将反馈结果告知权利人。权利人有其他证据证明网络用户的确存在侵权行为的,可重新发出通知。若权利人对网络服务提供者的处理措施不服,可以依法向人民法院提起诉讼,就损失扩大部分要求网络用户承担连带责任。由此可见,错误通知对“及时”认定具有包容性,即无须立即采取措施,可以等待条件具备时再采取必要措施。
去中心化网络服务的出现使得网络用户在互联网上贡献信息更加简便,客观上促进了互联网信息生产的多元化,同时诱发大量侵权纠纷诉讼,且网络用户所涉及细分行业的格局发生转变,不同性质的网络用户受到侵权责任的影响并不相同[14]。具体而言,网络侵权涵盖知识产权侵权、人格权侵权、财产权侵权等诸多领域。各领域以其性质、特征差异等对“及时”认定产生不同程度的影响。
(一)网络知识产权领域侵权
网络知识产权领域的侵权涵盖著作权侵权、专利权侵权和商标权侵权。从侵权类型看,可以将其分为直接侵权和间接侵权。间接侵权肇始于专利法领域,1952年美国国会修订的《专利法》第271条正式确立专利间接侵权的具体类型和法律效力,后类推发展至著作权侵权领域,逐渐自成体系。网络服务提供者的侵权一般属于间接侵权,其类型有两种:一是网络服务提供者为网络用户提供技术与服务从而使其得以实施侵权行为;二是网络服务提供者与网络用户存在特定的管理、控制关系,因未尽到合理注意义务而使侵权信息对权利人造成损害。由于《民法典》的网络侵权条款明确规定网络服务提供者对网络用户的侵权行为持间接故意心态的应承担连带责任,因而网络服务提供者因违反及时义务而导致权利人扩大损失的侵权类型应归结于间接侵权。其理论依据在于共同侵权,作为直接侵权主体的网络用户并不具备单独侵权能力,其侵权行为必须借助网络服务提供者的技术服务支持或者避开其管理、控制才得以实现。规制网络服务提供者能够从根源上遏制知识产权网络侵权。
就著作权侵权而言,“避风港原则”确立了网络服务提供者事前对作品著作权不负审查义务,有效减轻了网络服务提供者的沉重包袱,促进网络信息技术快速发展。有学者认为,免除网络服务提供者的审查义务并不意味着其注意义务的丧失,审查义务是加强版的注意义务[15]。网络服务提供者须尽到合理注意义务,如对于关注度较高的作品、新出版的图书、刚刚上映的电影等,在接到权利人通知后,应在较短时间内采取必要措施。对于一般作品,则其及时性要求相对于前者较弱。同时,著作权领域尤其要关注网络服务提供者与网络用户的利益联结关系,针对热门图书、电影等作品,网络服务提供者往往可能因其侵权行为获取暴利,此时应根据利益合谋原则严格认定网络服务提供者采取措施的及时性。
专利产品技术含量较高,其本身并不能直观地呈现专利技术,即使将涉嫌侵权产品与专利产品进行比对也难以判断是否存在侵权。此外,专利权的保护范围是由权利要求界定的,权利要求的理解本身存在较大难度[16]。对于网络服务提供者而言,其不持有相关产品,亦无法拆解比对技术方案,有时还涉及等同侵权,故网络服务提供者的核实能力非常低[17]。是否能够据此免除专利侵权领域网络服务提供者的审查义务?网络服务提供者本质上对于侵权信息具有支配力,如完全免除其对专利产品技术的审查义务,则势必造成专利权人的权利无法得到有效救济。此外,网络侵权中侵权信息传播速度极快、传播成本极低,从而使专利权人处于巨大风险之中。因此,网络服务提供者仍需对专利侵权信息进行审查,但专利权人发出的通知应更为形象、明确和具体。专利权侵权因其专业性和复杂性使得网络服务提供者的注意义务相应降低,在认定“及时”时不应对其有过高要求。基于过错责任原则,专利权人应严格履行通知义务,如其通知内容过于抽象、模糊,则亦应降低对网络服务提供者采取措施及时性的标准。
商标侵权多涉及文字、图形等的模仿、混淆,网络服务提供者在审查权利人通知时作出判断相对容易,据此可认定网络服务提供者需尽到较高的注意义务,在认定“及时”时应从严把握。有观点认为,本质上网络服务提供者仅为信息储存媒介,在交易中处于被动地位,加之其对商标侵权缺乏实质控制,让其承担赔偿损失的后果有加重责任之嫌[18]。但是,网络服务提供者既已不负商标侵权的事先审查义务,如其再于事中审查打折扣,则置商标权人的地位于何顾?应结合网络服务提供者在商标侵权中所处的地位,综合判断其注意义务大小,但总体而言,商标权领域对于“及时”的认定应以从严为主。
(二)网络人格权领域侵权
“避风港原则”和“红旗原则”来源于美国对网络版权的规定,《民法典》侵权责任编将上述原则扩大适用于包括人格权在内的所有侵权领域,无疑是一大创举[19]。网络人格权侵权是对权利人姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权益的侵犯,其根本利益为人格利益。该侵权具有公众性、突发性和结果的不确定性等特点,对于权利人人格利益造成的损害不可估量。从注意义务角度看,网络服务提供者对于权利人提出的初步证据进行审查,能够有效判断权利人受侵害人格权的具体类型、程度和范围,且对于权利人提供的具体网络链接、文字、视频等内容采取必要措施相对容易,因而网络服务提供者的注意义务程度更高。如在殷某诉北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案(8)参见(2010)沪二中民一(民)终字第1593号民事判决书。中,法院认为,虽然殷某在《时代报》上刊登的声明因未明确披露权利主体不构成一项有效通知,但百度网讯科技有限公司最晚于2009年5月15日就应当知道其提供的搜索服务被网络用户用于搜索涉案不雅照片。对于明显侵权的内容,即使权利人未能作出有效通知,如果网络服务提供者根据已掌握的信息或已为社会广泛知晓的事实就可判断其服务被用于侵害他人合法民事权益的,亦负有采取必要措施的义务。此外,对于网络人格权侵权的救济而言,《民法典》侵权责任编规定的类型多为停止侵害、排除妨碍、消除影响。如若事后救济,权利人人格利益损失则很难弥补,即使能够达到精神损害赔偿的认定标准,对于权利人而言金钱的弥补总是乏力的。如因网络服务提供者的不当延迟而发生本应避免的严重后果,其理应为该后果承担责任。从利益联结的视角看,人格权领域侵权较少与经济利益挂钩,但不排除网络服务提供者为了蹭热点、赚流量,对于未经核实的涉及具体权利人的信息大加渲染,从而获取暴利。此种情形下应从严认定采取措施的及时性,以增加其违法成本,避免其因违法行为而获利。尽管网络人格权侵权与经济利益瓜葛较少,但不可否认其严重社会危害性,《刑法》亦对侵犯人格权的行为予以规制,如侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等,上述罪行均可在网络实施。以诽谤罪为例,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确界定该罪入罪标准,即同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上的,或者被转发次数达到500次以上的,可以认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”,由此建立起网络人格权侵权的民事赔偿和刑事规制综合救济体系。在人格权领域侵权从严认定网络服务提供者采取必要措施和终止措施的及时性,既是“及时”认定原则指引的结果,又体现出对人身权益的特殊、重点保护。
(三)网络财产权领域侵权
网络财产权侵权可分为实际财产侵权和虚拟财产侵权。前者因其传统性较少受到关注,针对后者的讨论却方兴未艾。实际上,网络财产权侵权中权利人往往于财产遭受侵害后才通知网络服务提供者,即使后者采取必要措施,但对于权利人财产权益保护多于事无补。因此,权利人在网络平台遭受财产损失后的救济途径多为报案,由此引起刑事侦查程序。尽管该程序的启动会导致侵权者面临较为严厉的刑事责任,但司法成本高昂,刑事追赃难度大,权利人的财产权面临严峻挑战。如果认为网络服务提供者采取必要措施的及时性与权利人的财产权并不存在直接利害关系,从而免除其“及时”义务,则无异于教唆、帮助侵权者实施更为猖獗的侵权行为。从《民法典》网络侵权的立法意旨看,网络服务提供者注意义务的对象应当包括发出通知的权利人,亦应涵盖权利尚未被实际侵害但面临风险的不特定网络用户。在某一用户重复实施侵权行为的情况下,网络服务提供者对该用户行为的注意义务应相应提高[20]。如果网络服务提供者在权利人财产权遭受侵害后怠于采取必要措施,对于后来继续遭受侵害的主体的财产损害后果,网络服务提供者应当承担与之过错相对应的赔偿责任。
虚拟财产保护是互联网时代财产权体系的必然延展。从其范围看,手游账号、微信公众号、抖音号、虚拟货币等因具有资产属性而属于虚拟财产范畴。尽管虚拟财产并未被现行法律单独列举予以保护,但使用价值和交易价值的本质属性使其具备作为财产受到法律保护的资格。有学者呼吁,应在专门法规中确认网络虚拟财产权作为财产权、绝对权的地位[21]。虽然网络虚拟财产权的对象具有特殊性,但如果针对网络虚拟财产权的侵权事实明确、权利内容清晰,网络服务提供者就应该尽到合理注意义务,“及时”采取必要措施以避免权利人虚拟财产损失的扩大。由此,虚拟财产可被统筹纳入财产权体系,被网络服务提供者同等保护。
《民法典》对网络侵权“及时”的认定,应合理平衡网络服务提供者和权利人的利益。本研究试图构建过错责任、利益合谋和诚实善意原则,考量通知效度、侵权类型和管理能力三要素,以三原则指导三要素,又以三要素贯穿三原则,由此构建起网络服务提供者“及时”义务的认定。认定网络服务提供者是否履行“及时”义务,应认定其是否存在过错、权利人是否存在过错及权利人与网络服务提供者的过错比较,网络服务提供者是否基于管理能力和侵权类型达到诚实善意标准,其与网络用户是否存在利益合谋,由此构建的认定体系有利于促进网络产业发展和保障权利人权利。实现路径在于,可对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等相关司法解释的“及时”认定条款予以细化规定,将通知类型分为合格通知、瑕疵通知和错误通知,并据以设定不同的认定标准,对网络侵权领域进行划分并设定层次性的“及时”义务体系。从网络服务提供者的无过错责任原则到“避风港原则”,再到《民法典》侵权责任编将该原则扩展至网络侵权全领域,法律的变动必然要紧跟时代变迁。网络服务提供者不仅要发展,还要良性发展[22],权利人的合法权利要得到保护,但也不能对权利人一味迁就。侵权人责任的承担为权利人的权利救济提供了重要渠道,网络服务提供者的义务也必然在此框架下设定,并以补充责任形式加以设定。这既是对网络服务提供者的鞭策,又是对其发展的善意保护。
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