张 旭，徐贞庆，李 成
（江苏省江阴市人民检察院，江苏 江阴 214400）
行贿罪以谋取不正当利益为前提,但实践中利益正当与否的界限有时并非泾渭分明。如果某一利益本身违反了相关法律规定，当然属于不正当利益。实践中普遍存在争议的是行贿人谋取的利益本身并未违反相关法律规定时，是否可以认定为“不正当利益”。例如，在任某某行贿案中，任某某为帮助他人索要拖欠的修路款而向时任某市政府副秘书长的胡某行贿6 万元。该案中行贿人索要拖欠的“修路款”诉求符合法律规范。2017 年2 月28 日，一审法院认为任某某索要拖欠的修路款，属于谋取正当利益，不构成行贿罪。①参见山东省冠县人民法院(2017)鲁1525 刑初12 号刑事判决书。检察机关则认为任某某通过相关人员打招呼，在同样索要修路款的主体中谋取了竞争优势，属于谋取不正当利益，并提出抗诉。中院指令再审，2017 年12 月20 日，法院再审认为任某某通过不正当的方式、方法为他人要回修路款，违背了公平、公正原则，属于谋取不正当利益，构成行贿罪。②参见山东省冠县人民法院(2017)鲁1525 刑再1 号刑事判决书。之后，与任某某行贿案有关的胡某受贿一案，经省高院二审刑事裁定认为该笔受贿6 万元的事实，胡某既非利用职务之便，又非通过其他工作人员为他人谋取不正当利益，不构成受贿罪。③参见山东省高级人民法院(2018)鲁刑终117 号刑事裁定书。2018 年5 月12 日，中院建议任某某行贿案再审。2018 年11 月14 日，法院再审认为生效刑事判决认定胡某收受任某某6 万元好处费不构成受贿，被告人任某某给予胡某6 万元现金的行为亦不应认定为行贿。④参见山东省冠县人民法院(2018)鲁1525 刑再1 号刑事判决书。本案经过法院一审、检察机关抗诉、中院指令再审、生效刑事判决导致中院建议再审等多个来回，最终认定任某某为帮助李某要回修路款而向送给胡某6 万元的行为不构成行贿罪。但是，理由却是生效刑事判决对相应的受贿事实没有认定，并没有从根本上对任某某是否属于“谋取不正当利益”进行最终的论证。可见，类似案件的处理在实践中存在较大争议。有观点认为，任某某的行为属于在经济活动中谋取竞争优势，违背了公平、公正原则，构成行贿罪。[1]也有观点认为，任某某的行为没有损害其他平等主体的合法权益，给予胡某的6万元本质上属于“加速费”，不构成行贿罪。因此，有必要对此类以行贿谋取“正当利益”的行为是否构成行贿罪进行研究，明确罪与非罪的界限。
“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。”行贿人不会毫无所求地将财物拱手相送给国家工作人员，而所求的内容无非正当抑或不正当。行贿罪以谋取不正当利益为前提，但是，行为人行贿方式谋取“正当利益”的行为依然可能被司法机关认定构成行贿罪，其中的“正当利益”一般具有以下特征：
(一）利益本身合法——存在争议的前提
如果行贿人谋取的利益违反了相关法律规定，则毫无争议地可以认定为“不正当利益”，不存在讨论的空间。例如，行贿人请托公安局长在没有犯罪事实的情况下对竞争对手刑事立案并采取强制措施。行贿人的请求明显违背了法律规定，属于“谋取不正当利益”。此时，国家工作人员的行为一般都会构成相应的渎职犯罪。但是，在行贿人谋取“正当利益”的情况下，其利益诉求符合法律规定。例如，在何某某行贿案中，何某某为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，先后两次向矿长行贿共计30 万元。何某某谋取的利益为“工程顺利进行”和“及时结算工程款”，并未违反相关法律规定，属于合法利益。但是，法院经审理后认为其谋取了不正当利益，并最终判决其行为构成行贿罪。①参见宁夏回族自治区中卫市中级人民法院(2015)卫刑再终字第2 号刑事判决书。从普通人的视角来看，行贿人谋取的“工程顺利进行”和“及时结算工程款”的利益诉求合理合法，虽然采用了行贿的方式，但不能据此否认其诉求的合法性。司法机关虽然认定行为人构成行贿罪，但是没有进行详细的说理，而是直接认为行为人提出的“工程顺利进行”和“及时结算工程款”符合司法解释关于“谋取不正当利益”的规定。
(二）取得形式规范——看似合法的外衣
行贿人虽然向国家工作人员实施了行贿行为，但并未要求国家工作人员违法向其输送利益，而是希望在国家工作人员的帮助下，行贿人可以按照相关法律规定或者程序获得一定利益。例如，在工程招投标中，投标人的资质和实力具有明显的竞争优势，但为了保险起见，其依然选择给予负责项目招投标的国家工作人员或者评委以财物。在这些场合，行为人行贿的目的并不是为了避开招投标程序，直接借助国家工作人员的职务便利获得相关项目，而是希望通过招投标程序，“合法合规”地获得相关项目。从形式上来看，行贿人获得招标项目工程的程序完全符合法律规定。但是，根据司法解释规定，行为人在具有竞争性的经济活动中，以行贿行为谋取竞争优势，属于谋取不正当利益，其行为构成行贿罪。
(三）预期不确定——入罪的基础
行贿人谋取的利益虽然是合法的，但是属于预期性利益，利益的取得仍有一个过程，在取得过程中具有不确定性。如果是确定利益，即使行为人给予国家工作人员财物，该利益也不能被认定为不正当利益。正是由于利益的不确定性，行贿人为了顺利获取该利益，向国家工作人员实施行贿行为，进而提高获取利益的可能性，属于谋取竞争优势的一种。例如，在范某某行贿案中，法院认定：“被告人范某某送涉案相关人员财物的目的，一是为了感谢他们将业务交给其做，二是为了顺利结算工程款，另外也想搞好关系，以便日后接到更多业务。范某某的上述行为，违背公平、公正原则，在经济活动中谋取了竞争优势，应当认定为刑法规定的‘谋取不正当利益’。”②参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭刑终字第30 号刑事裁定书。在本案中，范某某无论是出于“顺利结算工程款”还是“搞好关系后接到更多业务”的目的，其追求的利益都具有不确定性，范某某为了增加其实现利益的可能性而实施行贿行为，司法机关据此认为其谋取了竞争优势，属于“谋取不正当利益”。
以行贿谋取何种利益，本质上都是一种权钱交易。[2]但是，只有以“谋取不正当利益”为目的的行贿行为才可能构成行贿罪。因此，以行贿谋取“正当利益”入罪的路径只有将“正当利益”解释为“不正当利益”，也就是“正当利益非法化”。现实生活中，有些利益虽然是合法的，但是该利益的取得仍有一个过程，正当的程序和手段同样具有独立的价值，不能为了目的而不择手段。如果行贿人在谋取正当利益的过程中采用了违法或者违规行为，就可能导致“正当利益非法化”，构成行贿罪。
(一）行贿行为不是“正当利益”非法化的理由
实践中，有的司法机关将行贿行为作为“正当利益”非法化的理由。例如，在王某某行贿案中，法院认为，王某某采用行贿手段要求国家工作人员帮助其收回药款的行为是违反法律法规的，应当认定为“谋取不正当利益”。①参见新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院(2015)巴刑初字第4 号刑事判决书。该案中，“法院认为”表现出的逻辑就是行为人通过行贿谋取的利益都应当认定为“不正当利益”。按此逻辑，则所有通过行贿实现的利益均属于“不正当利益”。这无异于曲解了刑法的规定，违背了罪刑法定原则。在刘某某行贿案中，刘某某为小额贷款公司成立开业的审批手续而找主管该事项的国家工作人员王某帮忙，之后在王某的帮助下公司顺利通过审批并开业，刘某某为感谢王某的帮助送给其5 万元。法院经审查认为，刘某某的送钱行为实质上是一种权钱交易的行为，违反了国家规定，应当按照行贿罪定罪处罚。该判决同样将行贿行为作为行为人“谋取不正当利益”的依据，否定了以行贿谋取正当利益行为的存在，违背了罪刑法定原则。因此，司法机关不能简单地认为只要是通过行贿手段谋取利益就是“谋取不正当利益”，[3]还是要从行贿行为以外的角度寻找“利益非法化”的依据。
(二）“正当利益”非法化的本质
行贿人谋取的利益是否正当并不应当从行贿人请托的角度予以判断，而是应当从国家工作人员履职的角度来判断。也就是说，利益正当与否取决于国家工作人员的行为是否有违公平公正。[4]因此，行贿罪中的“正当利益”非法化的实现是通过国家工作人员的权力不当行使而形成的。例如，在任某某行贿案中，一审法院再审认为任某某通过行贿行为在索要修路款的同等主体中谋取了竞争优势，进而认定其谋取了不正当利益，所以构成行贿罪。一方面，法院依然是站在行贿人的角度来论述利益正当与否，忽略了案件中是否存在国家工作人员违背职务的行为；
另一方面，认定行贿人谋取竞争优势并不合适。正如辩护意见所说，李某以及其他平等主体对某县交通局享有的到期债权是同时存在而非相互排斥的，李某债权的实现并不会免除某县交通局对其他债权人的支付义务。任某某通过胡某索要债务的行为，实质上没有损害其他平等主体的合法利益，也不影响他人合法债权的实现。因此，任某某的行贿行为并未谋取竞争优势。②参见山东省冠县人民法院(2017)鲁1525 刑再1 号刑事判决书。本案中，任某某有无“谋取不正当利益”的目的，关键不在于其索要修路款，而在于其索要修路款的方式以及该方式中是否需要国家工作人员违背职务行为。显然，任某某行贿的对象并非某县交通局的主管人员，而是上级市政府的副秘书长，其主观意图是通过向其他更高级别的国家工作人员行贿，利用更高级别国家工作人员的影响力，向某县交通局的主管人员施加压力，进而获取相应的修路款。其主观上存在以“打招呼”等违规方式取得“修路款”的故意，属于以行贿的手段影响国家工作人员的权力不当行使谋取“正当利益”，进而使得“正当利益”非法化，以此符合刑法“谋取不正当利益”的规定。
(三）“正当利益”非法化的类型
1.国家工作人员手段不合法使得“正当利益”非法化
由于行贿人谋取的利益具有法律上的正当性，因此，国家工作人员一般不需要采用违法或者违规的方式让其获得。但是，这并不意味着所有的合法利益都是通过合法手段获取的。例如，在黄某、国某公司单位行贿案中，法院经审理后认为，被告人黄某私下约见并宴请办案人员的行为，违反了办案规定,干扰了正常的执法工作。③参见北京市第二中级人民法院(2010)二中刑初字第689 号刑事判决书。虽然，现有的证据无法证明行贿人要求办案人员违法违规办案。但是，办案人员在办案过程中接受案件当事人的宴请，违反了办案规定，属于违背职务行为。行贿人也应当明知办案人员接受案件当事人宴请，私下会见当事人属于违规行为，但是行贿人为谋取“尽快结案、保密调查”等利益，依然希望办案人员实施“违规会见”等职务违法行为。因此，行贿人谋取的“正当利益”非法化。
2.谋取竞争优势的“正当利益”
在大量以行贿谋取“正当利益”定罪的刑事案件中，司法机关基本都是认为行贿人属于谋取竞争优势类的不正当利益。例如，在任某某行贿案、范某某行贿案等案件中，定罪的司法机关均认为行贿人属于谋取竞争优势。尤其是在经济活动中，行为人一旦行贿，司法机关可以根据司法解释认定其具有“谋取竞争优势”的情形，属于谋取不正当利益。“谋取竞争优势”属于一种主观判断，尤其是在具有竞争性的活动中，参与人员一旦对享有评判权力的人员实施行贿行为，就可能在上述人员内心产生影响，从而获得一定的竞争优势。即使整个过程完全按照法律规定的程序进行，行贿人获取该利益的程序符合相应的规范，但是依然属于“谋取不正当利益”。
从上文分析可以看出，行贿人谋取正当利益行为构成行贿罪的关键不在于利益本身是否合法，而在于行贿人意图实现该利益的方式是否合法，主观上是否具有让国家工作人员违背职务提供帮助的故意。
(一）国家工作人员实施的行为必须是违背职务的行为
行贿罪的构成要件要求行贿人有通过国家工作人员职务行为或职务便利谋取利益的犯罪要素。[5]在行贿人谋取正当利益的情况下，其要求国家工作人员实施的行为必须是违背职务的行为。国家工作人员收受财物后实施的违法行为必须与其职务紧密相联，而不能与职务无关。每个国家工作人员的职务都具有鲜明的特征和特性，都有其相对应的工作内容和职责。如果国家工作人员在收受贿赂后实施的行为脱离了其日常的工作内容，则不宜认定为是一种违背职务的行为。例如，行为人得知公安机关要举办打击毒品犯罪成果展，于是送给受邀前去参观的国家工作人员5 万元，希望国家工作人员在参观时偷一些展览的毒品出来给行为人。在该案中，国家工作人员实施的偷盗毒品行为显然属于违法行为，但是该行为与其职务并无关联。行为人送钱的行为并不是向其行贿，购买其职务违法行为，而是盗窃毒品的报酬，此时行为人的送钱行为不构成行贿罪。
(二）违背职务的行为是出于为行贿人谋取“正当利益”
国家工作人员实施了违背职务的行为，必须是基于行为人实施了特定的行贿行为，出于为行贿人谋取“正当利益”，而非其他原因。如果行贿行为与违背职务行为之间不存在因果关系，也就不符合行贿罪的犯罪构成要件。例如，民警在办理一起故意伤害的刑事案件过程中，派出所所长要求该民警在案件事实尚未完全查清的情况下，对双方当事人进行调解，并要求做撤案处理，不要对相关人员进行拘留。办案民警听从所长的指示，没有对打架视频等案件相关证据进行认真审查，而是一味要求双方进行调解，最终在涉案人员赔偿被害人20 万元后，双方达成和解协议，民警对该案撤案，涉案人员均未受到刑事处罚。事后，涉案人员送给民警现金人民币3 万元表示感谢。显然，民警实施了违背职务的行为，且事后收受贿赂，但是，民警实施的违背职务行为是出于领导的指令，而非收受贿赂，民警违背职务行为与行贿行为之间缺乏因果性，因此涉案人员不构成行贿罪。
(三）国家工作人员实施的违背职务行为独立于行受贿行为
违背职务行为作为“正当利益”非法化的依据，必须与国家工作人员的受贿行为区分开来。如果将违背职务行为与受贿行为混为一谈，则任何行受贿案件中，国家工作人员收受财物的行为均违反法律规定，进而认定其实施了职务违法行为，所以行贿人谋取的利益属于“不正当利益”。因此，国家工作人员实施的职务违法行为必须独立于行受贿行为，在行受贿行为之外又实施了其他职务违法行为。如果案件中国家工作人员除了受贿以外，没有任何违背职务的行为，则说明行贿人谋取的利益具有正当性，不应当认定其构成行贿罪。在某集团单位行贿案中，某集团在收购国旅总社持有的5000 万股泰康公司股份的过程中，某集团董事长张某某请国旅总社总经理办公室主任赵某提供帮助，并表示事后不会亏待赵某，之后双方达成收购协议，张某某安排他人支付30 万元给赵某。本案虽然存在行受贿行为，但是收购过程完全合法规范，收购价格均系国旅总社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定，双方最终的成交价格也在国旅总社预先确定的价格范围内。受贿人赵某在股权交易过程中仅起到沟通联络作用。①参见中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法刑再3 号刑事判决书。因此，不宜认定某集团有“谋取不正当利益”的目的。
(四）“正当利益”非法化的考察要素
在行为人谋取的利益具有合法性的前提下，如何认定其主观上具有“谋取不正当利益”的目的是司法机关证明的难点。“谋取不正当利益”作为行贿人的主观目的，存在于人的内心，如果没有主动表达出来，则难以猜测。如果行贿人拒不承认，加之其谋取的利益具有合法性，则会增加司法机关的证明难度。司法机关可以从以下四个方面进行判断：
1.行贿的对象。如果行贿人想通过正常途径获取其利益，则行贿对象一般为直接主管人员或者其上级，而非其他人员。因为，行贿人此时希望国家工作人员正常履职，而非违背职务行为。对于任何一名国家工作人员来说，按照职务要求履职并非难事，此时不需要外力的介入，依然可以轻松做到。因此，行贿人此时只需要向直接主管人员行贿，让其正常履职即可。但是，如果行贿人行贿的对象并非主管人员或者其上级主管领导，则意味着行贿人希望通过其他权力的介入，为自己利益的实现提供便利。由于行贿人行贿的对象并非直接主管人员或者其直接上级，受贿人需要利用自身的职务影响力为行贿人的请托事项说情打招呼。“说情打招呼”本身就属于违背职务的行为，行贿人意图通过此种方式实现利益，则应当认定为“谋取不正当利益”。例如，在任某某行贿案中，任某某行贿的对象并非某县交通局的主管人员或者其上级主管领导，而是某市政府的副秘书长胡某，可见其主观上是希望利用市政府副秘书长的职务影响力为其“说情打招呼”，从而实现其个人利益，主观上具有“谋取不正当利益”的目的。胡某作为市政府副秘书长，利用自身的职务影响力，向下级单位打招呼，显然属于违背职务的行为。
2.请托的内容。行贿人请托的内容最能表明其主观上是否具有“谋取不正当利益”的目的，尤其是在利益本身违法的情况下，行贿人毫无争议地可以认定其主观上具有“谋取不正当利益”的目的。但从司法实践来看，行贿人与受贿人往往具有较高的知识文化水平，且情商较高，很多请托内容往往是“点到即止”，双方一般不会“打开天窗说亮话”，尤其是行贿人谋取的利益具有合法性的情况下，行贿人请托的内容往往未必能直接体现其主观上是否具有“谋取不正当利益”的目的。例如，行贿人在向国家工作人员行贿时提出希望国家工作人员“帮帮忙”。此时，“帮帮忙”的内涵较为丰富，既可以理解为要求国家工作人员提供职务违法行为的帮助，也可以理解为要求国家工作人员提供正常的履职行为。在案件中没有其他证据的情况下，则只能按照“存疑有利于被告”的原则，认定行贿人主观上没有“谋取不正当利益”的目的。
3.行贿的时间节点。根据行贿的时间节点不同，可以将行贿行为分为事前行贿、事中行贿或者承诺贿赂。如果行为人在事前、事中并没有行贿行为或者允诺国家工作人员相关财物，但是在利益实现之后，给予国家工作人员财物以酬谢的，行贿行为与利益取得之间并没有直接联系，接受财物的一方虽然可能构成受贿罪，但是给予财物的行为不是为了谋取任何不确定性的利益，所以不构成行贿罪。如果行为人在事前、事中或者承诺贿赂，则说明有求于国家工作人员。一般来说，行为人如果是希望国家工作人员正常履职，则没有必要向其行贿，也可以通过举报、控告等方式对国家工作人员怠于履职等行为予以监督。也就是说，行为人实施行贿行为尤其是在事前、事中或者承诺贿赂的情况下，往往都是希望国家工作人员可以违背职务要求提供帮助或者便利，属于“谋取不正当利益”。尤其是在人才选任、招投标等具有竞争性的活动中，行贿人一旦在事前、事中或者承诺贿赂，就可以认定其主观上意图谋取竞争优势，属于“谋取不正当利益”。
4.行贿针对的领域。在不同的领域，国家工作人员的职权范围不同。例如，国家工作人员在进行政府采购时，选择哪一家供货单位就属于其酌情决定的事项。国家工作人员此时有一定的酌情选择权，行为人通过实施行贿行为，希望国家工作人员作有利于自己的选择，其本质是在谋取一种竞争优势。竞争优势是决策者对综合竞争力权衡比较的结果，这种比较的过程往往只存在于决策者的主观中，并无具体明确的规则，有自由裁量、酌情决定的空间，由决策者“酌定”，无论作出何种结果都不违背法律法规等规则，酌定结果的公正性完全取决于职务人员内心评判时的公正性。行贿人在此类具有竞争性的活动中向有酌定职务行为的人行贿，将使受贿者在对竞争优势进行评断时不可能完全从客观角度自由裁量，而会不由自主的在过程中考虑到贿赂带给自己的利益，这有悖于职务行为公正性的要求。如果国家工作人员的履职行为是一种硬性要求，没有酌情调整的空间，国家工作人员完全按照规定进行履职，则不宜认定行为人构成行贿罪。因为，此时国家工作人员没有“酌定”的权力，一旦没有按照规定履职，则属于违规行为，行贿人如果因此获利，当然属于“不正当利益”。例如，在项目规划过程中，国家工作人员虽然收受了贿赂，但是也只能按照国家的规定进行设计规划，没有为行贿人带来额外的利益，国家工作人员虽然构成受贿罪，但是行贿人由于没有“谋取不正当利益”，不构成行贿罪。
行贿人获取的利益本身具有合法性，但是行贿人在获取过程中通过行贿收买权力，让权力对其获取利益的过程施加影响，导致其在获取过程中存在一定的瑕疵。但是，此类行贿行为的不法程度明显低于谋取不正当利益的行贿行为。[6]因此，司法机关在将此类行为入罪的时候，不仅要明确“不正当利益”的认定依据，还要综合考虑全案事实，保证案件处理符合天理、国法、人情。
(一）国家工作人员履职行为是否存在瑕疵
根据《公务员法》规定，国家工作人员应当清正廉洁，公道正派，忠于职守，勤勉尽责。但是，实践中有的国家工作人员履职不尽责，导致行贿人的正当利益没有依法及时获取。历史与现实告诉我们，如果人们的正当利益都不能及时得到，而一部分人还能得到不正当利益，那么贿赂犯罪必然盛行。[7]例如，行为人本身符合贷款条件，希望银行可以在15 个工作日内向其发放贷款，但是银行工作人员在审批过程中层层设卡、故意刁难，拖延贷款审批和发放时间，行为人为尽快获得贷款，缓解经营危机，而向银行行长行贿，希望可以提前发放贷款。银行行长在工作人员贷款手续尚未完全办理齐全的情况下违规向行贿人发放了贷款。在此类情况下，银行工作人员在履职过程中存在明显瑕疵，行贿人为避免国家工作人员不当履职给自己带来的不利影响，进而实施行贿行为。此时，行贿的源头不在行贿人，而在国家工作人员一方，对行贿人处以刑罚有违朴素的价值观。如果国家工作人员实施索贿行为，则行贿人处罚的必要性进一步降低。此时，行贿人主观上并不具有行贿的故意，是在国家工作人员的要求下，被迫行贿，违背其主观意愿。而且，行贿人谋取的利益本身具有合法性，即使在程序上不当，但是考虑到行贿行为缘起于索贿，对此类行贿行为入罪也应当予以慎重。
(二）行贿人谋取“正当利益”的行为客观上有无损害他人具体利益
行贿犯罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，此类犯罪往往没有具体的受害人。如果行为人通过行贿谋取“正当利益”的行为同时侵害了他人的合法权益，则处罚的必要性增强。一般来说，行为人虽然实施的是行贿行为，但是谋取的也是有合法依据的利益，并不会损害他人的利益。但是，在有的案件中，行贿人即使获取的是合法利益，客观上也会影响其他人的合法权益。另外，根据司法解释的规定，在具有竞争性的经济活动中，行为人实施行贿行为的，可以认定其主观上具有谋取竞争优势的目的，属于谋取不正当利益。之所以这样规定，是因为行为人在具有竞争性的活动中实施行贿行为，显然违背了公平、公正原则，特别是损害了其他竞争者的合法利益。但是，如果不存在竞争的情形，则不宜认定行贿人损害了他人利益，谋取了不正当利益。例如，在某集团单位行贿案中，收购事宜并无第三方参与，某集团的行贿行为不存在排斥其他买家、谋取竞争优势的情形，而且客观上也没有损害国旅总社的利益，因此，不应当认定某集团构成单位行贿罪。①参见中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法刑再3 号刑事判决书。
(三）行贿人有无获得额外利益
在行贿人谋取的是“正当利益”的情况下，行贿人获取应得的利益却额外付出了成本，其本身并未实际获利。从这个角度来说，行为人并没有因行贿而获利，所以刑罚的必要性降低。因此，有观点认为，在具有竞争性的活动中，如果行贿人仅仅是为了“维持竞争优势”而给予财物，而没有再额外谋取竞争优势，不构成行贿罪。此时，行贿人并没有利用行贿行为获得额外的收益，而只是维持现状。显然，在具有竞争性的经济活动中行贿，无论是受社会不良风气的影响，还是只为求得心理安稳，最终都是为了增加自身获得竞争利益的确定性，主观上还是具有“谋取不正当利益”的目的。但是，如果可以证明行贿人具有较大的竞争优势，即使不进行行贿，依然可以获得相应的利益，则可以认定行贿人客观上没有获得额外收益，作为犯罪情节显著轻微不予入罪。
(四）行贿人主观上有无期待可能性
行贿行为是将自己手中的财物无偿送到别人手中，如果可以换来额外的收益，则符合人们趋利的本性。但是，在谋取“正当利益”的情况下，行为人往往缺乏主动行贿的动机。例如，在招投标活动中，行受贿行为较为普遍，很多投标单位即使实力较强，也缺乏相应的“安全感”，尤其是在得知其他投标单位纷纷行贿之后，其自身也难以做到“出淤泥而不染”，进而“随大流”，实施行贿行为。因此，有观点认为，如果行为人行贿的目的并非在于妨碍竞争，而是受社会不良风气的影响，为求得心理安稳，则不宜认定行贿人属于“谋取不正当利益”。①参见薛进展、谢杰：《商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009 年第1 集(总第66 集)，法律出版社2009 年版，第186 页。但是，根据司法解释，在此类经济活动中实施行贿行为，属于谋取竞争优势，认定行贿人具有“谋取不正当利益”的主观目的。因此，直接认为行贿人主观上不具有“谋取不正当利益”的目的并不合适。但是，司法机关如果不加区分将所有行贿单位均认定构成行贿罪，也有些不当。尤其是开始不具有行贿意愿，而是迫于压力被迫行贿的企业，其主观上并不愿意实施行贿行为，但是可能面临“不行贿即被淘汰”的处境，为了企业发展，迫不得已而实施行贿行为，此时可以认定其不具有期待可能性，对其行贿行为不予追究更为恰当。
随着“受贿行贿一起查”刑事政策的提出以及最高人民检察院印发的《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》的实行，行贿罪案件查处和判决的数量会有所提升。典型的“谋取不正当利益”的行贿犯罪不仅侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，同时也损害了社会利益，严重影响了社会秩序，为人民群众所痛恨，具有从严惩处的必要。但是，行为人以行贿方式谋取“正当利益”的行为虽然具有一定的社会危害性，但是其违法程度明显小于前者，而且对此类行为从严惩治往往会引发社会的议论和舆情。因此，司法机关在办理此类案件时应当严格遵循罪刑法定原则，在入罪的前提下，充分考虑国家工作人员履职是否勤勉、行贿人主观上是否具有期待可能性、该行为是否损害了第三方的合法利益等出罪因素，确保每一个案件的办理符合天理、国法、人情，真正实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。
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